García Elorrio, Aurelio Francisco c/ Poder Ejecutivo Provincial – Amparo (Ley 4915) | Cita Digital: Delalenga 30901

Regla del caso:

1ª) Corresponde dejar sin efecto medidas cautelares cuando se ha observado la necesidad de una mayor prudencia en su provisión, derivada de la presunción de validez de los actos de los poderes públicos -como lo es una ley- y de la consideración del interés público en juego. La CSJN ha sido contundente en la necesidad de evitar que se deformen las atribuciones del Poder Judicial en sus relaciones con el Ejecutivo y con la legislatura, para no exponerlo a la imputación de ejercer el gobierno por medio de medidas cautelares.

2ª) Con la sanción de la Ley 27610 el Congreso Nacional ha modificado el paradigma normativo de causales (en virtud del cual el aborto no resultaba punible solo si mediaban ciertas circunstancias que eran reguladas por el Código Penal desde 1921). Pero, en estas actuaciones, la controversia tiene como raíz el hecho de que el actor, en abierta colisión con el cambio legislativo operado, postula que el por nacer tiene el derecho absoluto a la vida y desde ese soporte, ha construido toda su argumentación, que desconoce cualquier asidero constitucional a las posibilidades que brinda la Ley 27610 -IVE- como el eslabón de una política en materia de salud pública. Con independencia de que corresponderá a la sentencia de fondo ponderar, resolver o desestimar la plausibilidad o consistencia de este desajuste o controversia interpretativa, ello, por sí solo, en esta etapa, no puede ser causa suficiente para suspender con alcances generales, en toda una provincia, una norma sancionada por el Congreso -y promulgada y reglamentada por el Poder Ejecutivo de la Nación (PEN)- que, en nuestro sistema republicano-democrático, goza de la presunción de validez de los actos de los poderes públicos.

3ª) Este TSJ ya destacó la resignificación del concepto de legitimación que se ha producido desde que constitucionalmente se ha admitido la posibilidad de promover casos en clave colectiva (CN, art. 43, segundo párrafo, y CP, art. 53). Esto último, cuando quien acciona lo hace invocando razones de interés general o que, al menos, trascienden el suyo propio. No obstante ello, esta posibilidad no releva al juez del correspondiente control de la legitimación postulada en concreto, porque -so pretexto de la adecuada representación de un grupo, clase o categoría- puede tratarse de una mera disconformidad del accionante con lo sancionado o aplicado por los otros poderes del Estado en la órbita de sus competencias constitucionales; entonces, esa invocación no puede convertirse en el subterfugio para atentar contra la división de poderes.

Sumarios:

1. Le asiste razón a la Cámara. El fundamento de la identidad entre el objeto de la cautelar y el de la acción de amparo puede ser apreciado en su mejor luz si se parte de la presunción de legitimidad constitucional de la que gozan los actos estatales; en este caso, la Ley n.o 27610. En efecto, la demanda ha sido articulada con el fin de que sea declarada la inconstitucionalidad de diez de los 22 artículos con los que cuenta la mencionada norma (los n.o 1, 2 [inc. b], 4, 5, 6, 8, 9, 12, 19, 20 y 21; cfr. la p. 2 de dicho escrito en su versión digital). Todos ellos son los que, precisamente, reconocen la IVE como un derecho de toda persona gestante en el país “por su propia voluntad y sin justificación alguna (art. 4, primer apartado) ” (p. 2 del referido escrito, ídem), como explicó el propio accionante. Como consecuencia y dado el carácter instrumental que tienen las medidas precautorias, lo que urge el recurrente significaría la suspensión total de dicha atribución jurídica o facultad de ejercicio autónomo – de base legal-, en Córdoba, mientras dure la tramitación de la presente causa. En numerosos casos, el TSJ ha advertido sobre el peligro que para el principio de división de poderes -rasgo característico, fundamental y distintivo de nuestro sistema republicano de gobierno- representa un pedido de tal magnitud. Así, por ejemplo, ha dicho: “[L]a Corte ha tenido ocasión de dejar sin efecto medidas cautelares cuando se ha observado la necesidad de una mayor prudencia en su provisión, derivada de la presunción de validez de los actos de los poderes públicos-en el caso se trataba de una ley- y de la consideración del interés público en juego (…). Precisamente, en uno de numerosos precedentes, la CSJN ha sido contundente en la necesidad de evitar que se deformen “las atribuciones del Poder Judicial en sus relaciones con el Ejecutivo y con la legislatura”, para no exponerlo “a la imputación de ejercer el gobierno por medio de medidas cautelares” (…)

2. La Corte remarcó otras dos cuestiones. En primer lugar, que “ no es válida la posibilidad de suspender o incluso derogar una norma legal con efectos erga omnes [generales], lo que sin duda no se ajusta al art. 116 de la Constitución Nacional”[18]. Esto, desde que una determinación así, con tal amplitud, tendría “una significativa incidencia sobre el principio constitucional de división de poderes y [sobre] el modelo de control de constitucionalidad”[19]. La segunda observación de la CSJN está dirigida específicamente a la moderación que le cabe al Poder Judicial en su cometido de revisar la adecuación o conformidad de toda producción normativa (legislativa o administrativa) para asegurar el primado del bloque de constitucionalidad y de convencionalidad federal, pero siempre teniendo presente la denominada “prohibición de exceso”; esto es, el principio general del estado de derecho que, en tanto consecuencia o “efecto esencial del principio de razonabilidad, resulta un requisito de toda la actividad del Estado” (…)

3. Lo característico del órgano al que se le atribuye la función legislativa -su razón en tanto función estatal- es el de ser “una institución públicamente dedicada a producir y a cambiar la ley”[21] en el sentido más general y abstracto. Esto es, sin que las directivas normativas que produce y formula estén dirigidas “a alguna persona o situación en particular”, como acontece con el Poder Judicial, cuya función -también constitucionalmente identificada y públicamente reconocida- es “la interpretación y aplicación de las leyes existentes y la resolución de las disputas”[22] concretas que se produjeran en torno a lo ya sancionado por el Congreso. Por ello, no es la razón (estatal) de la judicatura sustituir a los legisladores. De hecho, quienes aspiran a desempeñarse como jueces “no anuncian […] cuáles leyes les gustaría impulsar o cambiar”[23] si fueran seleccionados y designados, cosa que, por ejemplo, sí acontece con los diputados y senadores a los que, precisamente, se los elige por ello -entre otros motivos- a través del voto directo, como ocurre en el orden federal. De lo anterior se desprende que, si lo que ha de producirse son reglas abstractas y generales, ellas deben ser generadas por un órgano que, por su composición y número de miembros, exprese -también- “diferentes perspectivas”[24] que enriquezcan los puntos de vistas sobre las cuestiones que han de ser tratadas, todo “bajo los auspicios de la matriz de la representación que cubre a la sociedad como un todo [como un conjunto][25]”. Por ello, precisamente, el TSJ ha destacado el sentido político-institucional que “vincula los conceptos de legalidad y de legitimidad, en la medida en que la ley es producto del órgano en el que está mejor expresada la voluntad popular (con el debido respeto por las minorías) y en función de la premisa de que el pueblo no gobierno ni delibera, sino por medio de sus representantes y autoridades creadas por la Constitución (art. 22, CN, y art. 3, CP)”[26].

4. Con la sanción de la Ley n.o 27610, el Congreso Nacional ha modificado el paradigma normativo de causales (en virtud del cual el aborto no resultaba punible solo si mediaban ciertas circunstancias que eran reguladas por el Código Penal desde 1921). Pero, en estas actuaciones, la controversia tiene como raíz el hecho de que el actor, en abierta colisión con el cambio legislativo operado, postula que “[e]l ‘nasciturus’ [por nacer] tiene el derecho absoluto a la vida” (cfr. las pp. 35 y 41 de la demanda) y, desde ese soporte, ha construido toda su argumentación, que desconoce cualquier asidero constitucional a las posibilidades que brinda la Ley n.o 27610 -IVE- como el eslabón de una política “en materia de salud pública” (art. 1 de la referida norma). Con independencia de que corresponderá a la sentencia de fondo ponderar, resolver o desestimar la plausibilidad o consistencia de este desajuste o controversia interpretativa, ello, por sí solo, en esta etapa, no puede ser causa suficiente para suspender con alcances generales, en toda una provincia, una norma sancionada por el Congreso -y promulgada y reglamentada por el Poder Ejecutivo de la Nación (PEN)[29]- que, en nuestro sistema republicano-democrático, goza de “la presunción de validez de los actos de los poderes públicos”[30].

5. El tribunal solo ha sido consistente con el decreto dictado el 11 de mayo de 2021, cuatro días antes de denegar por segunda vez la medida cautelar. En esa oportunidad, en el momento de tener por contestado el traslado que se le había corrido al Gobierno provincial (informe previsto por el art. 8 de la Ley n. o 4915), la Cámara (vocal Gutiez) decidió diferir – se supone que para la sentencia de fondo- el análisis y resolución de la excepción de falta de legitimación activa planteada por la parte demandada, ocasión en la que esta también invalidó el caso colectivo postulado por el accionante y denunció la ausencia de un caso judicial en propiedad (cfr. el punto n.o IV del referido informe; pp. 6/28, en su versión digital). A ello hay que sumar que, al responder el informe que manda la Ley n.o 4915 (art. 8), las terceras coadyuvantes se pronunciaron en el mismo sentido. Así, dedicaron un apartado con el siguiente título: “Aporta argumentos sobre inexistencia de caso, falta de legitimación del amparista, rechazo sistemático de acciones análogas a la presente en la justicia federal y provincial y judicialización sistemática y abusiva de los derechos sexuales y reproductivos por parte del actor” (cfr. las pp. 3/24 del escrito, en su versión digital). Como puede advertirse-y sin que signifique abrir un juicio sobre el fondo-, esta cuestión neurálgica se encuentra pendiente de resolución y, con ella, el carácter mismo en que el Sr. García Elorrio ha accionado. Por ende, resulta inobjetable la conclusión del tribunal de que el derecho invocado por el actor no exhibe el grado de verosimilitud requerido para el dictado de una cautelar con los alcances de la que ha sido peticionada.

6. En el caso “Portal de Belén”, en forma unánime, el TSJ destacó la resignificación del concepto de legitimación que se ha producido desde que constitucionalmente se ha admitido la posibilidad de promover casos en clave colectiva (CN, art. 43, segundo párrafo, y CP, art. 53). Esto último, sobre todo, cuando “quien acciona lo hace invocando razones de interés general o que, al menos, trascienden el suyo propio”[40]. Precisamente, en esa ocasión se subrayó que ello, no obstante, no releva al juez “del correspondiente control de la legitimación postulada en concreto, porque -so pretexto de la adecuada representación de un grupo, clase o categoría- puede tratarse de una mera disconformidad del accionante“ con lo sancionado o aplicado por los otros poderes del Estado en la órbita de sus competencias constitucionales; entonces, esa invocación no puede convertirse en el subterfugio para atentar contra la división de poderes.

7. Entiendo que tal situación no ha variado en virtud de la sanción de la Ley n.o 27610 y que, por ende, en la sentencia de fondo deberá dilucidarse cómo esta puede (debe) ajustarse a la premisa de que “la existencia de la persona humana comienza con la concepción” (CCC, art. 19). De esto, y como ya lo había anticipado en “Portal de Belén”, surge forzosamente el siguiente corolario: “ninguna controversia en la que, con alcances difusos o generales, se dilucidaran circunstancias, aspectos o disposiciones que pudieran impactar en los intereses o derechos de las personas por nacer, podría obviar a este colectivo, porque de hacerlo se vulnerarían todos los derechos reconocidos a los niños, incluso desde antes de su nacimiento. Es decir, alguien debería ejercer necesariamente la representación de este colectivo, porque, de otra forma, se vería invisibilizado, pese a tratarse de una clase de personas especialmente vulnerable que, ‘por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidados especiales’ (cfr. Preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño)”[50]. Como consecuencia, advierto una fuerte contradicción entre las previsiones de la Ley n. o 27610, en la medida en que autoriza a las personas gestantes a que lleven adelante una IVE sin necesidad de esgrimir ninguna causal para ello, y las disposiciones del bloque de constitucionalidad y de convencionalidad que dispensan una fuerte protección a la vida, “ tanto antes como después del nacimiento” (cfr. el Preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño. (…) Tal preeminencia axiológica, por lo demás, explica por sí sola el peligro que significaría no despachar -con urgencia- la medida cautelar solicitada por el Sr. García Elorrio; esto, con el fin de suspender la aplicación de la Ley n.o 27610 en la provincia de Córdoba hasta que la sentencia de fondo despeje la antinomia normativo-constitucional que ya he observado. 

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