PROMUEVE ACCIÓN DE AMPARO. SOLICITA MEDIDA CAUTELAR (cobertura de tratamiento médico)

Señor Juez:

(Indique el nombre, apellido, DNI y domicilio real del actor), por derecho propio, con el patrocinio letrado de (Inserte nombre, apellido, Tomo y Folio del Colegio de Abogados que haya expedido la matrícula y número de CUIT), constituyendo domicilio en la calle (inserte domicilio constituido, número telefónico y zona de notificación), con domicilio electrónico e identificación electrónica judicial (NOTA: el domicilio electrónico se conforma del número de CUIT del profesional, previa registración ante el organismo correspondiente) a V.S. respetuosamente me presento y digo:

I. OBJETO:

Que vengo por medio del presente y en los términos del Art. 43 de la Constitución Nacional y ley 16.986, a interponer acción de amparo contra [demandado], con domicilio en [indicar domicilio], de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a fin de que se condene al demandado a tomar las medidas pertinentes a efectos de brindar cobertura y al reintegro de las sumas abonadas para cubrir la omisión del demandado.

II. HECHOS:

Soy afiliado a [indicar obra social/medicina prepaga], tal como acredito con la documentación que acompaño, siendo mi N° de afiliado [indicar N° de afiliado].

Con fecha [día/mes/año], solicité al demandado la cobertura de [indicar tipo de cobertura solicitada]. La respuesta del demandado fue que debía sacar turno con el profesional correspondiente y allí se me indicaría necesidad del tratamiento solicitado.

Debido a la urgencia y la falta de solución por parte del demandado, debí iniciar tratamiento en [indicar lugar donde se realiza tratamiento].

Una vez tomadas las medidas para no agravar mi salud, comencé gestiones tendientes a obtener por parte del demandado la cobertura de las prestaciones correspondientes, negándoseme la misma por tratarse de una institución fuera de cartilla de los prestadores ofrecidos por el demandado.

Cabe recordar que en primera instancia acudí a mi obra social/medicina prepaga a fin de que me indicaran donde concurrir, sin respuesta oportuna.

Al respecto la jurisprudencia ha entendido que: “Sobre esto último ha de repararse que poner a disposición una alternativa, supone una conducta activa que se inicia con la información adecuada, veraz, clara y completa de las opciones posibles y que se extiende al acercamiento y facilitación de los medios necesarios para poder valerse de aquellas. En efecto, el citado artículo 42 de nuestra Ley Fundamental establece, en su parte pertinente que, ‘Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, (.) a una información adecuada y veraz’. Por su parte, el art. 4 de la ley 24.240 dispone ‘El proveedor está obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su comercialización. La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada con claridad necesaria que permita su comprensión’. A lo que debe añadirse que la obra social, cuya función precisamente es la prestación médica integral y óptima, cuenta con la afluencia de medios económicos que administra a fin de organizar adecuadamente aquel servicio, resultando imprescindible, además, que todos ellos se articulen activamente en cada momento y con relación a cada paciente. Porque cada individuo que requiere atención médica pone en acción todo el sistema (CSJN, “González de Orona Leguizamón c/ Federación de Trabajadores Jaboneros”, fallo 21/10/83, criterio mantenido en “Carrizo de Shiroma, Silvia y otro c/ Hospital Italiano y otros”, sent. del 20/03/86 y esta Cámara en la causa “Rodríguez, Enrique Carlos c/ Yacimientos Petrolíferos Fiscales s/ daños y perjuicios”, sent. del 27/07/10). Desde la perspectiva suministrada por los principios antes referidos y tomando debida razón de las circunstancias que particularizan el caso, se tiene que la demandada no adoptó, con la celeridad que requería la urgencia del caso, todas las medidas necesarias para proveerle a la actora los elementos y medios con los que contaba para que […] pudiera acceder a las alternativas que la entidad ofrece, no habiendo mostrado una gestión eficaz en orden al cumplimiento de sus obligaciones (esta Cámara en la causa “Carranza, Víctor Gustavo c/ OSPERSAAMS s/ amparo ley 16.986”, 05/03/14). En este sentido, por ejemplo, pudo y debió haber entregado la nómina de especialistas en la práctica que se trataba […]. Como así también pudo y debió consultar con los prestadores su disponibilidad para atender la emergencia planteada; nada de lo cual ha demostrado que hiciera en el caso de examen. No debe olvidarse en este punto que la incorporación a nuestra Constitución no limita la protección del derecho a la salud a la abstención de actos que puedan producir un daño. En efecto, ‘la contracara de este derecho es una obligación activa, que no consiste en una abstención y omisión, sino en un dar o en un hacer positivo y universal, porque la misma obligación activa existe ante o frente a toda la sociedad’ (esta Cámara en las causas, “C., M.E. en representación de Y.T.L. c/ Obra Social Boreal s/ amparo”, sent. del 24/11/09; “L.B.J. en representación de J.F.E. c/ Obra Social de la Actividad Docente s/ amparo -medida cautelar”, sent. del 19/01/10; “P. E. R. en representación de P. M. B. c/ Asociación Mutual del Personal Jerárquico de Bancos Oficiales s/ amparo”, sent. del 10/06/10; “F., A. I. (en representación de E. R. P.J.) c/ Instituto de la Obra Social del Ejército (IOSE) s/ amparo – medida cautelar”, sent. del 07/04/11; “D., G. M. -en representación de M. M.- c/ Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados (PAMI) s/ amparo”, sent. del 28/06/11; “B., O. A. -en representación de M. F. M. y de P. L. M.- c/OSECAC s/amparo – medida cautelar”, sent. del 24/08/11; “E., A. B. c/Cobertura de Salud SA – Boreal – y Ossimra s/acción de amparo”, sent. del 08/11/11; M. L. A. c/Boreal Cobertura de Salud s/amparo”, sent. del 25/11/11; “Actuaciones relativas a L. S. M. c/ O.S.P.A.C.A s/acción de amparo”, sent. del 24/04/12 y “C., J. L. c/ Obra Social Unión Personal s/ amparo”, sent. Del 19/06/12).” (MJ-JU-M-93599-AR | MJJ93599).

Al día de la fecha, a pesar de los requerimientos efectuados, se me niega la cobertura del tratamiento indicado, por lo que en resguardo de derechos fundamentales protegidos constitucionalmente y por Tratados Internacionales de Derechos Humanos con rango constitucional, es que me veo en la obligación de iniciar la presente acción.

III. PROCEDENCIA DE LA VÍA SELECCIONADA:

La acción de amparo se encuentra supeditada al cumplimiento de determinados requisitos: daño real y actual, ilegitimidad o arbitrariedad manifiesta e inexistencia de otro medio judicial más idóneo, sobre los cuales me expediré seguidamente.

DAÑO REAL Y ACTUAL: Conforme la definición provista por el decreto 1993/2001, reglamentario de la ley 26.682, “la situación de emergencia es el riesgo inmediato de vida o de lesiones irreparables para el usuario si no recibe la atención médica inmediata. Tal como se ha dicho y, oportunamente podrá probarse, se encuentra comprometido nada menos que el derecho de acceso a la salud y el derecho a la vida. El acto u omisión lesiva causa un daño real y actual a los derechos de acceso a la salud y al derecho a la vida, garantizados por el artículo 75, incisos 22 y 23 de la Constitución Nacional.

Más allá de ello, y dado que los derechos comprometidos encuentran consagración en forma explícita por la Constitución Nacional, resulta ocioso extenderse acerca de la procedencia del amparo en la materia.

ARBITRARIEDAD O ILEGALIDAD MANIFIESTA: El accionar del demandado resulta ostensiblemente contrario al ordenamiento jurídico, lo que surge palmario del mero ejercicio de la conducta atacada y la normativa aplicable en la materia, vulnerando el derecho de acceso a la salud y el derecho a la vida. La falta de respuesta ante la urgencia planteada y la negativa injustificada a la cobertura del tratamiento, a pesar de las indicaciones brindadas por el especialista, y al reintegro de los gastos, vulnera derechos constitucionales. El principio de supremacía constitucional deviene de aplicación inevitable. Es función primordial del magistrado, velar por el debido respeto de derechos y garantías constitucionales.

INEXISTENCIA DE MEDIO JUDICIAL MÁS IDÓNEO: Dada la naturaleza de los derechos comprometidos, deviene prácticamente innecesario explayarse al respecto, no obstante, se ilustrará lo establecido por la jurisprudencia al respecto.

“En efecto, es doctrina constante y reiterada de la CSJN que el amparo es un proceso excepcional solo utilizable en las delicadas y extremas situaciones en las que por carencia de otras vías aptas, peligra la salvaguarda de derechos fundamentales y exige para su apertura circunstancias muy particulares caracterizadas por la presencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiestas, que ante la ineficacia de los procedimientos ordinarios, originan un daño concreto y grave, solo eventualmente reparable por esta vía urgente y expedita (Fallos 299:185; 301:1061, entre muchos otros). Luego de la reforma constitucional, este instituto continúa siendo una vía excepcional de la que quedan excluidas aquellas cuestiones donde no surge con total nitidez la arbitrariedad o ilegalidad que se arguye, siendo inviable la pretensión de utilizarla como un medio susceptible de reemplazar a las vías procedimentales ordinarias para la solución de las controversias. La arbitrariedad o ilegalidad manifiestas requieren que la lesión de los derechos o garantías reconocidas, resulte del acto u omisión de la autoridad de manera clara e inequívoca, sin necesidad de un largo y profundo estudio de los hechos y de amplio debate y prueba (Fallos 306:1253; 307:747). Por otra parte, la ilegalidad del acto lesivo debe evidenciarse en forma notoria siendo insuficiente alegar una conducta cuestionable sosteniendo que se afecta o restringe algún derecho constitucional. Es menester, además, que el acto se encuentre desprovisto de todo sustento normativo que le permita tener efectos válidos, es decir, que el acto o conducta en forma ostensible, inequívoca, indudable no concuerde con la norma que prescribe lo debido (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, sala II (CN Fed. Contencioso administrativo) (Sala II) Fecha: 06/10/2005 Partes: Villa, Guillermo A. c. Administración Fed. de Ingresos Públicos Publicado en: La Ley Online). […] Al respecto ha dicho que las notas definitorias de la acción de amparo en orden a la admisibilidad de la pretensión consisten en la existencia de un acto u omisión que en forma inminente lesione, restrinja, altere o amenace el ejercicio de ciertos derechos y garantías reconocidos por la Constitución, un Tratado o una Ley, con arbitrariedad o ilegalidad manifiestas (art. 43, CN), constituye también por ello una condición de admisibilidad, la necesidad de una exteriorización cierta, actual y evidente de actos o conductas arbitrarias o ilegales. Tanto la ilegalidad como la arbitrariedad, o si se quiere la ilegitimidad […] a la que han aludido inclusive sentencias de la Corte Suprema, deben ser manifiestas, lo cual implica que aquellos vicios deben aparecer visibles al examen jurídico más superficial (Lino E. Palacio, “La Pretensión de amparo en la reforma constitucional de 1994”, LA LEY, boletín del 7/9/956, p. 1; esta sala en “Gran Río SA. c. Municipalidad de Santo Tomé”, Autos: 33-38; “Lescano c. Colegio de Farmacéuticos de la Pcia. De Santa Fe”, Fallos: 48-392, del 18/12/2000, entre otros). El carácter más amplio que otorga al amparo la reforma de la Constitución Nacional (art. 43), no significa dejar de lado la excepcionalidad del instituto, configurando un proceso reservado para situaciones extremas en que la carencia de otras vías legales aptas para dirimirlas pueda afectar derechos constitucionales, lo que importa la presencia de situaciones de excepción ante la previsible ocurrencia de daño concreto, grave y que solo puede evitarse mediante el ejercicio de esa vía. Asimismo se ha señalado con cita de Patricio Sanmartino y Rafael Canda (“El Amparo Constitucional y sus relaciones con los demás cauces formales de tutela -el núcleo vital de la Constitución reformada”, JA, 1996-IV-840), que el difícil problema de cuando el amparo está sujeto a la confluencia de requisitos que se encuentran íntimamente relacionados entre sí: 1) que el amparista logre destruir la presunción constitucional de eficacia del sistema procesal común; 2) que el amparista acredite la existencia de una situación de urgencia que haga necesario objetivamente, conferir una tutela jurídica inmediata, y 3) que la actora logre demostrar que el amparo es un previsible factor de evitación del daño cierto, grave e irreparable, que previsiblemente sobrevendría si el caso se ventilara por las vías comunes (Autos “Scaglia c. Asociación Civil Sociedad de Bioquímicos del Dpto. Las Colonias”, del 23/11/05; “Pentamar c. Provincia de Santa Fe”, del 6/10/97) (Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Santa Fe, sala I (CCivyCom. Santa Fe) (Sala I) Fecha: 10/05/2006 Partes: Alisio, Ives Guillermo c. Círculo Odontológico Santafesino Publicado en: La Ley Online).” (MJ-JU-M-75150-AR | MJJ75150).

La demora que conllevaría la utilización de otro medio judicial, impediría una efectiva tutela de los derechos involucrados, en tanto la situación requiere de una solución urgente en resguardo de la vida y salud de mi hijo. Es innegable el daño irreparable que produciría remitir la cuestión a los procedimientos ordinarios.

IV. MEDIDA CAUTELAR INNOVATIVA:

Tiene dicho la Corte Suprema que “la medida cautelar innovativa es una decisión excepcional porque altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado, y que por configurar un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa resulta justificada una mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión”.

A continuación se expondrá respecto de su procedencia:

VEROSIMILITUD DEL DERECHO: “la finalidad del proceso cautelar consiste en asegurar la eficacia práctica de la sentencia que debe recaer en un proceso, y la fundabilidad de la pretensión que constituye su objeto no depende de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida en el proceso principal, sino de un análisis de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido. Ello es lo que permite que el juzgador se expida sin necesidad de efectuar un estudio acabado de las distintas circunstancias que rodean toda la relación jurídica”

No requiere, entonces, certeza plena de la existencia del derecho, la cual se logrará al término del principal, basta que existe una probabilidad razonable de que el derecho peticionado exista.

Con la documental que se arrima a la causa se encuentra acabadamente cumplido este recaudo.

PELIGRO EN LA DEMORA: Este requisito se da por cumplido con la simple acreditación sobre la probabilidad de que el derecho se frustre y se realiza conjuntamente y en forma sumaria con aquel. Se trata de un temor fundado de ver frustrados o disminuidos los derechos mientras dura la sustanciación del proceso.

Dicho recaudo se encuentra acabadamente acreditado, me encuentro en una situación de riesgo y el incumplimiento por parte de la demandada de las prestaciones solicitadas vulnera seriamente el derecho a la vida y a la salud.

CONTRACAUTELA: La caución no se exige en función del resultado del proceso principal, esta guarda relación con la eventual responsabilidad del solicitante de la medida.

A tales fines, el suscripto presta caución juratoria.

PELIGRO EN LA DEMORA: De subsistir la situación actual, es decir, que el demandado continuara sin hacer frente a las prestaciones solicitadas, el daño que ocasionaría la interrupción del tratamiento y/o el cambio de institución, sería irreparable.

“Que al entrar a analizar la cuestión traída a estudio, a fin de arribar a una solución ajustada a derecho y a las circunstancias de la causa, debo merituar la trascendencia de los derechos que se encuentra comprometidos en autos, surgen así el derecho a la vida, a la salud y a una asistencia médica adecuada.

Las referidas prerrogativas constituyen postulados básicos que corresponden a todo individuo por su mera condición de ser humano. La doctrina ha llamado a las mencionadas facultades ‘derechos humanos’, recogidos por nuestra Constitución Nacional, que son intrínsecamente universales y les corresponden a todos sin discriminación; esto último como corolario del principio de igualdad. Resulta importante destacar aquí que la protección y promoción de estos derechos concierne tanto al ámbito nacional como provincial.

El derecho de inviolabilidad de la vida es de carácter absoluto, en el sentido, de que no admite excepciones y vale para todos los hombres, desde siempre y para siempre. El derecho a la vida, mejor dicho no solo a la vida sino también a una buena calidad de vida y por consiguiente a una adecuada atención médica, tiene un papel central en la sistemática de los derechos humanos, ya que tiene por contenido un bien humano más básico que todo el resto, pues resulta ser la condición necesaria, primera y más fundamental para la realización de los otros bienes. Tiene por objeto la misma existencia sustancial del hombre, que es el sustrato sobre el que se desarrollan las restantes perfecciones humanas, existencialmente autónomas (cfr. CFAMdP en autos Tujillo, Silvana c. SAMI s/amparo s/incidente de apelación de medida cautelar”, sentencia registrada al T CXI F° 15.840; “Abrham, Zulema Esther c/INSSJYP y otro s/amparo s/incidente de apelación de medida cautelar”, sentencia registrada al T° CX F° 15.687; entre muchos otros).

La contracara de este derecho consiste en una obligación activamente universal. ‘Activamente’ porque no consiste en una abstracción y omisión, sino en un dar o en un hacer algo positivo (habilitar las prestaciones a favor de la salud, por ejemplo) y ‘universal’ porque la misma obligación activa existe ante o frente a toda la sociedad.

La valoración, sin duda, no está ausente en este itinerario que -sobre todo a cargo de los jueces- exige recorrer la Carta Magna para que cada caso reciba con su aplicación la cobertura más justa posible. Y no debo soslayar el especial padecer que inviste el accionante, de allí no corresponde agravar aún más las condiciones con el amparo de decisiones que no se adecuan con las delicadas circunstancias de la realidad. (cfr. CFAMdP en autos “Almaraz, Nélida Elena c. INSSJYP s/ Amparo s/ Incidente de apelación de medida cautelar”, sentencia registrada al T° CX F° 15.655).

Que, por otra parte, debo considerar el carácter de la medida cautelar debatida. Recordemos que la finalidad de toda medida cautelar consiste en evitar que se tornen ilusorios los derechos de quien las solicita, ante la posibilidad de que se dicte una sentencia favorable. Es decir, que se trata de sortear la posible frustración de los derechos de las partes a fin de que no resulten inocuos los pronunciamientos que den término al litigio. (cfr. CFAMdP en autos “Antonio Barillari S.A. s/ Medida Cautelar Autónoma”, sentencia registrada al T° CX F° 15.689; entre otros).

En el caso de las medidas cautelares innovativas, la esencia de las mismas consiste en enfocar las proyecciones -en tanto dure el litigio- sobre el fondo de la controversia modificando una situación de hecho o derecho existente.

Este tipo de remedio implica una decisión excepcional, pues altera el estado de derecho existente al tiempo de su dictado. Como configura un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa -que no por ello comporta juzgamiento sobre el fondo de la cuestión- resulta justificada una mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión (cfr. CFAMdP in re “Incidente de apelación de medida cautelar- incoado por la Dirección de Salud y Acción Social de la Armada en autos: “Regó, Norma Alicia c. Dirección de Salud y Acción Social de la Armada s/ Amparo”, sentencia registrada al T° LXXVII F° 12.356).

Entonces, para su procedencia es necesario un análisis previo acerca de la existencia o no de un derecho garantizado por la ley y la justificación del peligro en la demora. Si bien tal mencionado derecho no debe interpretarse como restrictivo ni exige examen de certeza, indiscutiblemente deben existir en la causa elementos de juicio idóneos para formar la convicción acerca de la bondad de los mismos. Pesa sobre quien la solicita, acreditar prima facie la existencia de tales condiciones exigidas por la ley procesal. (cfr. CFAMdP “Martínez Pecotche Matías c. SAMl s/ Amparo s/ Incidente de Apelación de Medida Cautelar”, sentencia registrada al T° CX F° 15.675).

Sentado ello, el primero de los recaudos que debe concurrir el ‘fumus bonis iuris’, que entiendo en principio se encuentra acreditado, toda vez que de las constancias obrantes en el expediente dimana ‘prima facie’ acreditada la condición de afiliado a la entidad demandada, la recomendación de continuar el tratamiento y la negativa de la demandada a brindar la prestación en el prestador que se solicita.

En tal orden de ideas, entendiendo que se deben adoptar medidas que aseguren la efectiva recuperación, como la que está recibiendo por parte de la Institución Arco Baleno, toda vez que de la valoración de los informes que realizó la Lic. en psicología, resulta aconsejable continuar con el proceso terapéutico, ya que la discontinuidad del mismo podría provocar un inmediato derrumbe de su débil estructura.

En referencia al peligro en la demora, considero que, sin incurrir en prejuzgamiento, el supuesto período es inminente y responde a una necesidad efectiva y actual y, ante la posibilidad que el accionante triunfe en su reclamo, entiendo que el denegar la medida cautelar ocasionaría un perjuicio que se tornaría irreparable o al menos de difícil solución ulterior, ya que resultaría imposible subsanar una circunstancia que deviene agotada por el transcurso del tiempo.

[…] tal como sostuvo la Dra. Argibay, en un caso similar, ‘la interrupción unilateral (…cuando se trata de personas que sufren dolencias crónicas (…) constituyen actos lesivos del derecho a la salud…’ Sumado a ello no puedo soslayar el criterio sostenido por el Máximo Tribulal in re: “Recurso de hecho deducido por el defensor oficial de Gustavo Alberto Pares, Marcelo Ezequiel Acedo, Mario Alberto Villarreal, Gabriel Alejandro Medina y Leandro Andrés Cortejarena en la causa Arriola, Sebastián y otros s/causa nro. 9080 25/08/09. Fallos 332:1963, por cuanto refirió a la preocupación mundial sobre el flagelo de las drogas que se ha visto plasmada en varias convenciones internacionales.

Así, la Corte Suprema indicó que en el ámbito de las Naciones Unidas tres convenciones, suscriptas por Argentina, acuerdan principios de mecanismos internacionales en la lucha contra las actividades vinculadas al narcotráfico; prevén la colaboración judicial entre los Estados; el deber de los Estados de diseñar políticas tendientes a la erradicación de la producción, tráfico, oferta y demanda de estupefacientes ilícitos.

Y adunó, que en lo referente a la contención de la demanda, además de la persecución de la oferta, obliga a los Estados a preparar su aparato de salud pública, asistencia y educación, de modo que asegure que los adictos puedan recibir tratamiento físicos y psicológicos para curarse de sus adicciones” (AR/JUR/543/2012).

V. FUNDAMENTO DE LA PRETENSIÓN:

“[…] el Programa Médico Obligatorio (PMO) fue concebido como un régimen mínimo de prestaciones que las obras sociales deben garantizar (Resolución 201/02 y 1991/05 del Ministerio de Salud). A esto cabe agregar que el art. 28 de la ley 23.661 establece que los agentes de seguro deberán desarrollar obligatoriamente un programa de prestaciones de salud (cfr. esta Sala, causas 7841/01 del 7/2/01 y 9696/09 del 1/12/09, entre muchas otras).

Es que, como sostuvo este Tribunal -en precedentes análogos al presente-, el PMO no constituye una limitación para los agentes de seguro de salud, sino que consiste en una enumeración no taxativa de la cobertura mínima que los beneficiarios están en condiciones de exigir a las obras sociales (cfr. esta Sala, doctr. causas 630/03 del 15/4/03 y 14/06 del 27/4/06, entre otras) y el mismo contiene un conjunto de servicios de carácter obligatorio como piso prestacional por debajo del cual ninguna persona debería ubicarse en ningún contexto (cfr. esta Sala, causas 8545 del 6/11/01, 630/03 del 15/4/03 y 14/2006 del 27/4/06).

Se debe señalar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo que lo dispuesto en los Tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22, de la Constitución Nacional), reafirma el derecho a la preservación de la salud -comprendido dentro del derecho a la vida- y destaca la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga (Fallos 323:3229).

En tales condiciones, considerando lo expuesto precedentemente y los términos de la prescripción del médico tratante […] y teniendo en cuenta que el juzgamiento de la pretensión cautelar solo es posible mediante una limitada aproximación a la cuestión de fondo sin que implique avanzar sobre la solución final de la controversia, debe concluir que la decisión denegatoria puede ocasionar el agravamiento de las condiciones de vida de la actora.

En tales condiciones, considerando lo expuesto precedentemente y los términos de la prescripción del médico tratante […] y teniendo en cuenta que el juzgamiento de la pretensión cautelar solo es posible mediante una limitada aproximación a la cuestión de fondo sin que implique avanzar sobre la solución final de la controversia, cabe concluir que la decisión denegatoria puede ocasionar el agravamiento de las condiciones de vida de la actora.

En todo caso, las cuestiones planteadas por la demandada deberán ser objeto de pormenorizado análisis al momento del dictado de la sentencia definitiva, oportunidad en la cual se podrán ponderar las pruebas que produzcan a tales efectos.

Entiende el Tribunal que hacer lugar a la medida solicitada por la actora es la solución que, de acuerdo con lo indicado por el médico tratante mejor se corresponde con la naturaleza del derecho cuya protección cautelar se pretende -que compromete la salud e integridad física de las personas (Corte Suprema de la Nación, Fallos 302:1284)-, reconocido por los pactos internacionales (art. 25, inc. 1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el art. 12, inc. 2, ap. D, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), de jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional; cfr. esta Sala, causas 22.354/95 del 2/6/95, 53.078/95 del 18/4/96, 1251/97 del 18/12/97, 436/99 del 8/6/99, 7208/98 del 4/11/99, 53/01 del 15/2/01 y 2038/03 del 10/7/03, entre otras; en igual sentido, C.S. Mendoza, Sala I, del 1/3/93 y C. Fed. La Plata, Sala 3, del 8/5/200, ED del 5/9/2000)” (“M.D.C. c/ OSPLAD”, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal).

“Por lo demás, las adicciones pueden poner en riesgo la vida humana y, por tanto, los tratamientos para prevenir, controlar y rehabilitar a las personas enfermas gozan de la tutela que proviene de la Constitución Nacional. Toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales que comprendan acciones positivas consistentes en la asistencia médica y farmacológica necesaria, en el nivel que permitan los recursos públicos y de la comunidad (art. XI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; artículo 12 inciso 1 y 2 ap. d, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, instrumentos ambos que gozan jerarquía constitucional según el art. 75 inciso 22, de la Constitución Nacional). Ello significa que las autoridades públicas del Estado Nacional, de los estados provinciales y de las jurisdicciones locales, como así también los agentes de salud, tanto las obras sociales como las entidades de medicina prepaga, deben crear condiciones para asegurar a todos la asistencia médica y el tratamiento de enfermedades, incluyendo la prevención (doctrina de fallos 321:1684; 323:3229, entre otros). En este contexto, destaco que la ley 24.754 (1996) extendió a las empresas y entidades que prestan medicina prepaga la obligación de cubrir como mínimo en sus planes, las mismas prestaciones obligatorias dispuestas para las obras sociales conforme a las leyes 23.600, 23.661 y 24.455 y sus respectivas reglamentaciones. Ello significa que la voluntad del legislador -que debe ser respetada en los planes de adhesión voluntaria que estas entidades ofrezcan a sus afiliados- consiste en que estos agentes de salud cubran no solo el mínimo previsto en el PMO, en las sucesivas formulaciones que emitan sino, también, las obligaciones que resulten de las leyes específicas, como la ley 24.091 y la ley 24.455. Esta última dispuso la obligatoriedad de la cobertura de los tratamientos médicos, psicológicos y farmacológicos para la lucha y prevención de enfermedades como la drogadicción o la dependencia de estupefacientes (artículo 1°, incisos b y c).

[…] una entidad de prestaciones médicas como la demandada está obligada por la ley 24.455 a otorgar tratamiento médico necesario para quienes dependan del uso de estupefacientes ya sea mediante prestadores propios o mediante terceros contratados o bajo el sistema de reintegros. Ante esta realidad, los jueces deben tornar operativas las garantías dadas por el legislador y por la Constitución Nacional y deben asegurar mediante acciones positivas la protección de la persona enferma (confr. esta Sala, causa N° 1921/06 “Granucci Mariano c/ SPM Sistema de Protección Médica S.A. s/ proceso de conocimiento”, del 27/03/2010). (“M.F.O. c/ Medicus”, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, Sala I, 19/06/2012, cita MJ-JU-M-80142-AR | MJJ80142)

“Corresponde […] ordenar a la obra social demandada y a su prestadora de servicios a que reintegren al actor los gastos de internación afrontados de modo particular en un hospital ajeno a la cartilla de la obra social, y a que asuman la cobertura de los costos devengados y aún no abonados, […] y de los que demande la continuación de su tratamiento, toda vez que ante la singular situación de emergencia […] justifican la decisión del actor de acudir al hospital más cercano a su domicilio, de quien no puede decirse que se haya autoexcluido discrecionalmente del sistema asistencia provisto por su obra social ni que haya incurrido en una elección antojadiza del nosocomio en que terminó siendo atendido. Que el actor haya acudido a un hospital que no es prestador de la obra social demandada se encuentra justificado en la singular situación de emergencia que derivó en la internación […] que no podía postergarse sin que con ello pusiera en grave riesgo su vida, máxime si se tiene en cuenta que se trata de un nosocomio emplazado a diez cuadras de su domicilio particular, distancia sensiblemente inferior de la que lo separa del centro de salud de la obra social.

Las singulares contingencias que atraviesa el actor en su salud conforman un cuadro fáctico que compromete derechos esenciales consagrados en la Ley Fundamental y que autoriza a concluir que para su tutela urgente el amparo se presenta como el procedimiento judicial idóneo; ello, aunque la acción se ciña a un reintegro de gastos, porque , por un lado, los desembolsos patrimoniales que hizo el actor son consecuencia inescindible de la urgente atención médica que debió recibir por estar en riesgo su vida, y por el otro, porque su petición halla abono en el hecho de que una adecuada apreciación de las obligaciones de las obras sociales determina que éstas estén en condiciones de poner en marcha el aparato médico asistencia cuando sea necesario y en tiempo oportuno, derivando al paciente cuando ello no sea posible o reintegrando el gasto en que hubiere incurrido el afiliado para obtener su satisfacción urgente por otra vía” (“G.D. c/ Obra Social de Viajante Vendedores de la República B.P. S.A. amparo ley 16989” Cámara Federal de Apelaciones de La Plata, 27/09/20410, MJ-JU-M-61326-AR | MJJ61326).

“Debe recordarse que el art. 28 de la ley 23.661 establece que los agentes de seguro deberán desarrollar obligatoriamente un programa de prestaciones de salud (confr. fs. 1; esta Sala, doctr. Causa 7841 del 7/2/2001, entre muchas otras). Por su parte, la ley 24.754 determina en su único artículo que las empresas de medicina prepaga se encuentran obligadas a dar la misma cobertura que las obras sociales (confr. esta Sala, causas 5475/03 del 14-8-03 y 15.768/03 del 5-8-04). En este orden de ideas, es menester recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22 Ley Suprema), reafirma el derecho a la preservación de la salud -comprendido dentro del derecho a la vida- y destaca la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga (conf. Fallos 323:3229). En tales condiciones, considerando los específicos términos de la prescripción del médico tratante (fs. 3 y 8) y la opinión del Cuerpo Médico Forense de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (fs.37) y teniendo en cuenta que el juzgamiento de la pretensión cautelar solo es posible mediante una limitada aproximación a la cuestión de fondo sin que implique avanzar sobre la decisión final de la controversia, cabe concluir que la demandada debe otorgar la cobertura […] reclamada, a los efectos de evitar el agravamiento de las condiciones de vida del paciente […]. Asimismo, la concesión cautelar del tratamiento peticionado es la solución que de acuerdo con lo indicado por el médico tratante, mejor se corresponde con la naturaleza del derecho cuya protección cautelar se pretende -que compromete la salud e integridad física de las personas (Corte Suprema de la Nación, Fallos 302:1284)-, reconocido por los pactos internacionales (art. 25, inc. 1, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el art. 12, inc. 2, ap. d, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), de jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional; cfr. esta Sala, causas 22.354/95 del 2/6/95, 53.078/95 del 18/4/96, 1251/97 del 18/12/97, 436/99 del 8/6/99, 7208/98 del 4/11/99, 53/01 del 15/2/01 y 2038/03 del 10/7/03, entre otras; en igual sentido, C.S. Mendoza, Sala I, del 1/3/93 y C. Fed.La Plata, Sala 3, del 8/5/200, ED del 5/9/2000); por lo menos hasta que se produzca la totalidad de la prueba y se dicte pronunciamiento definitivo” (MJ-JU-M-69883-AR | MJJ69883)

En este orden de ideas, es oportuno agregar que la demandada no puede desconocer que en la ley 26.657 prevalecen especialmente, entre otros derechos concordantes y preexistentes reconocidos por nuestra Constitución Nacional y Tratados Internacionales de rango Constitucional (conforme artículo 75, inciso 22 de nuestra Carta Magna), “los derechos de toda persona a la mejor atención disponible en salud mental, al trato digno, respetuoso y equitativo, propugnándose la responsabilidad indelegable del Estado en garantizar el derecho a recibir tratamiento personalizado en un ambiente apto con modalidades de atención basadas en la comunidad.

Sobre el particular debe advertirse que el sistema de cobertura de las obras sociales no contempla la libre elección de los médicos y prestadores, sino que está estructurado en función de los profesionales e instituciones contratados por dichas entidades para la atención de sus afiliados por lo que, como principio general, no corresponde autorizar y, menos aún, abonar prácticas realizadas fuera de los servicios tasados por las obras sociales (esta Cámara en la causa “Navarro Gentile, Teresita -en representación de L.P.G.- c/ PAMI s/ amparo- medida cautelar”, sent. del 18/02/11; “Vera, Ada Luz -en representación de su hijo Facundo- c/ BOREAL s/ amparo ley 16.3986”, sent. del 12/11/14; “Quiroga, Patricia Griselda (en representación de su hija Mia Pichotti) c/ OSFATUN, sent.del 25/03/2015). En este horizonte, uno de los pilares del sistema cerrado de salud es que los beneficiarios se atienden con los prestadores de la “cartilla” (esta Cámara en la causa “Agüero Blanca en representación de su nieta Luisana Maite Baez c/ Obra Social Bancaria Argentina s/ amparo” sent. de 17/01/2011); reservándose las obras sociales para sí la potestad de definir el cuerpo de especialistas que pone a disposición de sus usuarios, máxime cuando tiene el deber de seguridad respecto de aquella selección, lo que es parte del servicio que brinda. Pero lo anterior no es un principio absoluto puesto que, excepcionalmente, cuando resultara de las circunstancias del caso particular (a título de ejemplo, la no disponibilidad en la cartilla de expertos en la patología que se trata o de la debida fundamentación de la prescindencia de aquellos que la obra social ofrece), y habida cuenta la obligación de las entidades mencionadas en último término de garantizar la cabal atención de sus adherentes, podría configurarse un supuesto que ameritare el apartamiento de las reglas sentadas (“Sorucco, Claudia (en representación de su hijo Leandro Gabriel Carranza) c/ OSPE s/ amparo” sent. de 25/03/13).

En este orden de ideas, la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que es la parte demandada la que debe ocuparse concretamente de probar y poner a disposición una alternativa entre sus prestadores, que proporcionen servicio análogo al que se persigue en juicio. Asimismo, -a contrario sensu- debe demostrarse la exorbitancia o sinrazón de la elección del afiliado (CSJN, R. 104 XLVIII, “R, D. y otros c/ Obra Social del Personal de la Sanidad s/ amparo”, fallo de 27/11/12).

Ello es así, por cuanto se encuentra fuera de discusión que la obra social demandada debe cubrir el tratamiento de psicoterapia brindado al actor en forma particular […], y que ese costo debe ser cubierto en forma íntegra por la accionada […]. Por otra parte, teniendo en cuenta la grave enfermedad que aqueja al actor, del informe pericial obrante en autos (conf. fs. 164/166 vta.) resulta claro que el vínculo terapeuta-paciente es de fundamental importancia y no puede interrumpirse extemporáneamente, sobre todo en este caso particular, ya que el cambio de profesional en el área psicológica podría llegar a incrementar el sentimiento de desamparo, corriéndose el riesgo de que sufra una recaída, comprometiéndose ya su delicada salud. (MJ-JU-M-75150-AR | MJJ75150).

VI. DERECHO

Fundo el derecho que me asiste en lo dispuesto por el art. 43 y 75 inciso 22 de la Constitución Nacional, leyes 23.660, 23.661, 26.682, 26.657, 24.455 y sus reglamentaciones, resoluciones, doctrina y jurisprudencia aplicables.

VII. PRUEBA:

Documental:

1) …

2) …

3) …

4) …

Informativa: …

Pericial: …

Confesional: …

VIII. AUTORIZACIONES

Solicito se autorice al/a la Sr./Sra. [Indique el nombre y apellido de la persona autorizada], [Indique el tipo y número de documento de la persona autorizada], a realizar todo trámite conducente a la normal tramitación de estos actuados.

IX.-PETITORIO

Por lo expuesto y consideraciones que suplirá la vasta ilustración de V.S., solicito:

1) Se me tenga por presentado en el carácter invocado, parte y por constituido el domicilio procesal y denunciado el electrónico;

2) Se tenga por interpuesta acción de amparo;

3) Se agregue la documentación acompañada y se tenga por ofrecida la prueba restante, haciendo reserva de ampliarla;

4) Se dicte medida cautelar con los alcances solicitados;

5) Oportunamente se dicte sentencia, haciendo lugar a la pretensión condenando al demandado a brindar la cobertura integral del tratamiento solicitada y al íntegro pago del capital reclamado, actualizado a la fecha de su efectivo pago, con más sus justos intereses, costos y costas.

Proveer de conformidad

SERÁ JUSTICIA.