por Gabriel H. Quadri(1)
I – Introducción
En el fallo del que vamos a hablar, la Cámara Nacional Civil aborda el recurso interpuesto por un progenitor respecto de una medida cautelar que lo intimaba (así como también a sus familiares y/o cualquier persona a él vinculada) a abstenerse de subir, difundir y/o publicar en cualquier plataforma de las redes sociales, información, imágenes, videos, etc., con el nombre de su hijo, como cualquier elemento que pueda identificarlo; instándolo, asimismo, a que en forma inmediata proceda a bajar de las redes sociales todos los videos en los que aparecen imágenes, videos, recuerdos, carteles y/o información referida al niño.
El tema es, indudablemente, de interés actual.
El crecimiento del volumen de datos que se pone en circulación a través de la red, hoy en día, ha sido exponencial; la composición de la información circulante de lo más variada y los ámbitos en los que la misma se emite, expone, observa, recibe y almacena, muy diversos.
Entre todos ellos, y a los fines de este trabajo, quisiéramos referirnos inicialmente a unos específicos: las redes sociales.
Según explica la doctrina, las redes sociales son sitios de internet que permiten a los usuarios mostrar su perfil, subir fotos, contar experiencias personales, chatear con sus amigos y, en general, compartir e intercambiar contenidos de todo tipo (información, opiniones, comentarios, fotos y videos).(2)
Con todo, advertimos también que no son las redes sociales los únicos ámbitos donde puede compartirse información en -o a través de- la red, sino que -como lo sabemos- existen muchos otros (sitios web, plataformas de alojamiento de imágenes o videos, servicios de mensajería instantánea, etc.) aunque las redes sociales, indudablemente, son las que vienen predominando por su hiperexpansión y facilidad de utilización.
El contenido que puede transmitirse por estas vías puede ser de distintos tipos: texto, imágenes, sonido, videos, etc.
En todos los casos se tratará de documentos electrónicos, y su nota distintiva va a estar dada por su aptitud representativa.
El objeto representado podrá consistir en hechos, lugares, cosas, y, lógicamente, personas.
Aquí vamos a referirnos a aquellos casos en los cuales lo publicado se relaciona con la imagen de niños, niñas y adolescentes (en adelante NNA) y, todavía, ameritará algún otro afinamiento, como más adelante lo desarrollaremos.
Con todo, nos parece interesante comenzar con un panorama genérico de cómo el ordenamiento que nos rige enfoca la cuestión vinculada con el derecho a la imagen de NNA.
II – La protección de la imagen e información personal de NNA en nuestro sistema normativo
Comencemos por lo convencional.
El artículo 16 de la Convención sobre los Derechos del Niño establece que “1. Ningún niño será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia ni de ataques ilegales a su honra y a su reputación. 2. El niño tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o ataques”.
Por cierto, los Estados deben adoptar todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convención (art. 4) y, como resulta bien sabido, en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño (art. 3.1).
Vamos, ahora, a la ley 26061.
La misma establece, en su artículo 22, que “las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a ser respetados en su dignidad, reputación y propia imagen” (el énfasis es nuestro) y su segundo párrafo indica que “se prohíbe exponer, difundir o divulgar datos, informaciones o imágenes que permitan identificar, directa o indirectamente a los sujetos de esta ley, a través de cualquier medio de comunicación o publicación en contra de su voluntad y la de sus padres, representantes legales o responsables, cuando se lesionen su dignidad o la reputación de las niñas, niños y adolescentes o que constituyan injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada o intimidad familiar”.
Es interesante, para este análisis, la reglamentación del artículo (D. 415/2006) en cuanto indica que “los datos e informaciones a que refiere el párrafo segundo del artículo 22 comprenden los de su grupo familiar, su vivienda, su escuela, su apodo o sobrenombre y todo otro que permitiera identificarlo directa o indirectamente. En aquellos casos en los cuales la exposición, difusión y/o divulgación a la que se refiere el artículo objeto de reglamentación resulte manifiestamente contraria al interés superior del niño, no podrán desarrollarse aunque medie el consentimiento de los sujetos de la ley y sus representantes legales. A tal efecto deberá tenerse en cuenta lo establecido en el artículo 3 inciso d) de la ley 26061”.
Como se ve, si la conducta pudiera ser manifiestamente perjudicial para el NNA, ni siquiera su consentimiento, o el de sus progenitores, habilitaría la exposición, difusión o divulgación de los datos.
Llegado este punto, es bueno pasar a las normas (generales) del Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante, CCyCo.) vinculadas con los derechos personalísimos que se ponen en juego.
El artículo 52 indica que “la persona humana lesionada en su intimidad personal o familiar, honra o reputación, imagen o identidad, o que de cualquier modo resulte menoscabada en su dignidad personal, puede reclamar la prevención y reparación de los daños sufridos, conforme a lo dispuesto en el Libro Tercero, Título V, Capítulo 1”.
A su vez, es capital el artículo 53.
El mismo, bajo el título de “Derecho a la imagen”, establece que “para captar o reproducir la imagen o la voz de una persona, de cualquier modo que se haga, es necesario su consentimiento, excepto en los siguientes casos: a) que la persona participe en actos públicos; b) que exista un interés científico, cultural o educacional prioritario, y se tomen las precauciones suficientes para evitar un daño innecesario; c) que se trate del ejercicio regular del derecho de informar sobre acontecimientos de interés general. En caso de personas fallecidas pueden prestar el consentimiento sus herederos o el designado por el causante en una disposición de última voluntad. Si hay desacuerdo entre herederos de un mismo grado, resuelve el juez. Pasados veinte años desde la muerte, la reproducción no ofensiva es libre”.
Luego, en relación al consentimiento, el artículo 55 dice que “el consentimiento para la disposición de los derechos personalísimos es admitido si no es contrario a la ley, la moral o las buenas costumbres. Este consentimiento no se presume, es de interpretación restrictiva, y libremente revocable”.
A su vez, y completando el panorama, tenemos el artículo 1770.
El mismo dice que “el que arbitrariamente se entromete en la vida ajena y publica retratos, difunde correspondencia, mortifica a otros en sus costumbres o sentimientos, o perturba de cualquier modo su intimidad, debe ser obligado a cesar en tales actividades, si antes no cesaron, y a pagar una indemnización que debe fijar el juez, de acuerdo con las circunstancias. Además, a pedido del agraviado, puede ordenarse la publicación de la sentencia en un diario o periódico del lugar, si esta medida es procedente para una adecuada reparación”.
Cuando llegamos aquí, es bueno detenernos a pensar en el categórico imperativo del artículo 53 en cuestión, pues deja poco lugar a interpretaciones ambiguas: para captar o reproducir la imagen de una persona es necesario su consentimiento.
O como lo ha dicho la doctrina, toda captación de la imagen es ilícita en la medida en que no se cuente con el consentimiento expreso de la persona o se trate de uno de los supuestos excepcionales de reproducción autorizados.(3)
Como se expresa allí (y leemos en la norma), hay excepciones, pero en ninguna de ellas se refiere al supuesto que estamos analizando hoy aquí.
De este modo, y dicho más claramente, el legislador no ha previsto como excepción a la exigencia del consentimiento la circunstancia de que un padre o madre quisiera compartir imágenes o la voz de sus hijos en el ciberespacio.
Pero igualmente sucede.
Por lo demás, y como lo dice la norma, este consentimiento no se presume y es de interpretación restrictiva.
Ahora, se presenta un problema: ¿quién debería prestar este consentimiento?
Porque se trata de derechos personalísimos.
El tema es complejo y, como lo dice autorizada doctrina, no ha merecido mayores abordajes en la doctrina nacional.
A ello se suma la singularidad de la temática que aquí estamos analizando, pues el asunto que estudiamos queda excluido de la cuestión patrimonial o negocial, donde los progenitores sí actuarían como representantes del NNA, sujetos a determinadas pautas rectoras.
Ahora, y como también dice el autor que venimos siguiendo, manteniendo la disponibilidad de la imagen en el ámbito del derecho personalísimo, esa práctica debería ser correlacionada con la corriente opinión que los actos vinculados a la esfera personalísima no son susceptibles de ejercerse por vía de representación.(4)
Agregamos algún argumento más.
Si observamos el artículo 22 de la ley 26061, vemos que el mismo nos habla, para la difusión de imágenes, de la voluntad del niño, niña o adolescente y de la de sus padres.
Pero sucede que aquí son los padres (o alguno de ellos) quienes están difundiendo las imágenes.
Parecería, entonces, que frente a un potencial conflicto de intereses, de ninguna manera podrían ser estos quienes presten el consentimiento en representación del menor [arts. 26, 101 y 109, inc. a), CCyCo.].
En doctrina, y bajo el régimen anterior, se había señalado que los representantes legales no deberían poder autorizar la publicidad de imágenes de menores, ni la realización de actividades que importen una invasión a su privacidad, salvo que fuera para su directo e inmediato beneficio. Indicando, asimismo, qué escaso valor puede tener la conformidad del menor respecto de actos que pueden afectar su privacidad e imagen por las dificultades que existen para tener algún grado de certeza sobre el proyecto de vida y las opiniones que los niños y adolescentes tendrán en el futuro sobre su propio cuerpo, su intimidad y el valor de su propia imagen.(5)
Ya más actualmente, Ianello y Veltani se han detenido a resaltar, con motivo de la resolución 4/2019 de la Agencia de Acceso a la Información Pública, lo complejo de la situación cuando nos hallamos ante cuestiones vinculadas con el tratamiento de datos personales y el menor pudiera no estar de acuerdo con el que se le está dando a los suyos.(6)
La doctrina, por lo demás, ha señalado que el escaso material que existe en orden al tema revela una posible indefinición desde la disciplina para dar con reglas que permitan dar cuenta de la cuestión, lo que resulta en una deficiente protección de los derechos que titularizan niños, niñas y adolescentes. Destacando que los remedios repasados en las distintas legislaciones solamente tienden a acrecentar esa sensación, al haber sido concebidos para repeler las intromisiones contra la intimidad generadas por terceros.(7)
Dijimos anteriormente que lo que podía compartirse en las redes eran imágenes, pero también otro tipo de información.
En el primer caso, la norma protectoria será la vinculada con el derecho a la imagen; en el segundo, la relativa al derecho a la intimidad; con lo cual, todo el abanico de posibilidades puede situarse bajo el marco protectorio de la legislación comentada.
III – Precisiones
En trabajos anteriores nos hemos ocupado del sharenting.(8)
Es ahora tiempo de ponernos a pensar algo: ¿toda difusión de imágenes de un NNA implica la ciberconducta definida como sharenting?
Quienes nos hablan de sharenting generalmente aluden a la utilización masiva o de gran cantidad de información.(9)
Pero en nuestro sistema normativo, aun cuando lo expuesto no tuviera ese volumen de masividad, la utilización de una sola imagen, o algunas pocas, o una cantidad limitada de información podría configurar un proceder indebido al contravenir las previsiones del CCyCo.
Con todo, creemos que no configuraría sharenting, porque el sharenting implica -desde nuestro punto de vista y por definición- una reiteración de conductas.
Entonces, el compartir una o más imágenes, en la medida en que no se trate de una repetición prolongada y más o menos sistemática, no configuraría sharenting.
Pero, con todo y de acuerdo con las previsiones del CCyCo., podría objetarse judicialmente tanto por el titular del derecho a la imagen (el NNA), ya sea actuando por sí o a través de sus representantes, según fuera el caso.
Ahora, si apareciera una reiteración o pluralidad, de modo que la conducta se tornara sistemática, allí sí nos encontraríamos ante una situación de sharenting y, obviamente, también podrían mediar aquí planteos judiciales.
IV – Una aclaración, antes de seguir: todo esto queda fuera de la responsabilidad parental
Sabemos que el concepto de “patria potestad” (art. 264) del Código Civil derogado ha quedado atrás; ahora hablamos de responsabilidad parental.
El CCyCo. (art. 638) la define como “el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los progenitores sobre la persona y bienes del hijo, para su protección, desarrollo y formación integral mientras sea menor de edad y no se haya emancipado”.
Surgen claros sus elementos.
Y, entre ellos, necesitamos detenernos en su objetivo: este conjunto de deberes y derechos (que corresponden a los progenitores) apuntan a la “protección, desarrollo y formación integral” del NNA.
De este modo, deberíamos detenernos a pensar si el acto de estar compartiendo imágenes, videos o información en redes sociales, tiende a alguno de estos objetivos.
Es que, si así fuera, podría considerárselo como inserto dentro de este cúmulo de derechos y obligaciones.
Pero nosotros creemos que no lo está.
Es que no se advierte, con claridad, cómo este hecho de estar divulgando información hará mejor al desarrollo, formación y protección del NNA, a la luz de los principios del artículo 639 del CCyCo.
Proteger, dice Peñaloza, no significa disponer de esos derechos como si les pertenecieran, ni arrogarse la facultad de determinar la identidad de sus hijos en internet.
Proteger la dignidad digital de los niños y adolescentes es, para la autora, evitar injerencias arbitrarias en su intimidad, cuidar el uso de la imagen de sus hijos, evitar publicaciones que los expongan y que dañen su reputación.(10)
Creemos, como bien se lo ha remarcado, que la conducta que expresamos hace a los propios intereses de los padres, que olvidan proteger los de sus hijos.(11)
Esto es sencillo de demostrar a poco que se detecta que este tipo de información se comparte, en la inmensa mayoría de los casos, dentro de los propios perfiles (o cuentas) de los padres, quienes así exhiben (muestran) a sus hijos, en diferentes contextos, y a las personas que ellos (los padres) preseleccionaron como potenciales observadores de los datos alojados en los perfiles.
Muchos de los hijos que aparecen en las imágenes y videos ni siquiera llegan al límite etario para tener sus propias cuentas, y generalmente o bien ignoran que se está compartiendo su información o bien son tan pequeños que ni siquiera están en condiciones de tener noción de lo que está sucediendo.
No vemos, entonces, que este tipo de conductas apunten, en general, a la protección, desarrollo y formación integral del NNA y es por ello que nos cuesta considerarlas incluidas dentro de los actos de ejercicio de la responsabilidad parental.
Incluso, y como ya lo veremos al ir profundizando en el caso comentado, muchas veces la información que se difunde tiene otra finalidad: la de ventilar, públicamente, situaciones que se están dirimiendo ante los estrados judiciales, y que tienen por parte al progenitor o progenitora que incurre en la conducta que venimos analizando.
V – El rol estatal
Como bien se ha señalado, la protección de los NNA en internet estará a cargo principalmente de sus padres, pero -se agrega- también en cabeza del propio Estado, que es el principal garante en materia de derechos humanos.
Indicando que será cuando los padres no cumplan su rol que deberá intervenir el Estado, garantizando la protección del niño o adolescente que se vea expuesto en internet, que vea vulnerada su intimidad, que se sienta en riesgo. En casos como estos es el Estado el que le debe brindar los mecanismos, legales y procesales, a la persona menor de edad para que defienda por sí misma sus derechos personalísimos, para que pueda ejercer su derecho de ser oída y que su opinión sea tenida en cuenta respecto a algo tan delicado como su dignidad e identidad digitales.(12)
Y aquí es donde aparece la necesidad de intervención del Ministerio Público, en los términos del artículo 103 del CCyCo., al estar involucrados derechos de NNA.
VI – Desde lo procesal
6.1. La judicialización
Partiremos de una hipótesis fáctica genérica, consistente en la divulgación -por vías electrónicas- de archivos de imagen, sonido o video en los cuales se plasman situaciones vinculadas con NNA, llevada a cabo por uno (o ambos) progenitores.
Por cierto, dentro de este universo podrán irse dando supuestos específicos.
Pero hay una cosa que hay que tener en claro desde ya: todas estas conductas de las que venimos hablando son plenamente judicializables, más allá de que -en algunas ocasiones- el marco normativo resulte opaco, o poco claro.
Así lo ha señalado la jurisprudencia, al decir que las redes sociales, así como otras formas de comunicaciones electrónicas y tratamientos de datos a través de internet, han constituido un marco complejo de competencias jurisdiccionales y responsabilidades que requieren de una legislación adecuada y específica pero, sin embargo, esa situación no es impedimento para que los jueces puedan responder ante el planteo de un caso concreto.(13)
Veamos, ahora, cuales son las vías por las que puede canalizarse el tema.
6.2. Pretensiones judiciales dinamizables
Dependerán del objetivo propuesto y de lo que haya sucedido en cada caso.
Podemos comenzar por la que apunta a la cesación de la conducta violatoria del derecho a la imagen del NNA, es decir, a la remoción del contenido subido a la red, basada en las previsiones de los artículos 52, 1710, inciso a), y 1770 del CCyCo.
Este reclamo presupone la existencia de un contenido ya compartido, independientemente de si ello hubiera, o no, generado un daño. Bastará la sola divulgación indebida y la acción apuntará a obtener una sentencia que disponga, insistimos, la remoción del, o los, contenidos utilizados de manera indebida.
Ahora, puede suceder que la pretensión que se active apunte, solamente, a que no se divulgue una imagen o contenido, si ello no ha sucedido aún.
Se trataría de una pretensión netamente preventiva, que encontraría sustento en las disposiciones del artículo 1710, inciso a), del CCyCo.(14) y cuya viabilidad ha merecido el aval de la doctrina especializada en el tema, señalando incluso que, en los supuestos en que dichas medidas entren en conflicto con la libertad de expresión exigida por los medios de comunicación social, ha de privilegiarse el interés superior del niño, aun cuando se resigne en alguna medida la libertad de expresión.(15)
En este contexto, también podrían considerarse las pretensiones que, acumuladas a la de cesación, puedan articularse para que no se vuelva a incurrir, en el futuro, en conductas indebidas.
Ahora, si la divulgación del contenido hubiera generado un daño al NNA, independientemente de las pretensiones de cesación y prevención, estarán las resarcitorias, basadas en las previsiones de los artículos 52, 1716 y ss. y 1770 del CCyCo.
Para ellas, será necesaria la existencia de un daño (acreditado), cuya reparación se pretenda, vinculado causalmente con el hecho antijurídico; y no será obstáculo para su progreso que el daño provenga de alguno de los progenitores del NNA.
Siendo resarcible, tanto el daño patrimonial como el extrapatrimonial, que puede sufrir quien se viera avasallado en su personalidad(16), todo esto a la luz de las previsiones de los artículos 1737 a 1741 del CCyCo.
Ahora, estas pretensiones de las que hemos hablado juegan en el ámbito de la responsabilidad civil, preventiva o resarcitoria.
Pero el fenómeno que estudiamos también puede generar repercusiones en el ámbito del derecho de familia y en relación al ejercicio de la responsabilidad parental, de acuerdo con las previsiones de los artículos 33, 37 y ss. de la ley 26061 para el caso de vulneraciones de derechos de NNA, o inclusive en los términos del artículo 700, inciso c), del CCyCo. para algunos casos extremos
