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El titular del Juzgado en lo Contencioso Administrativo y Tributario y de Relaciones de Consumo n. 5 de la Ciudad de Buenos Aires hizo lugar parcialmente a una acción contra una cadena de electrodomésticos por incumplir con la oferta publicada de un televisor y le ordenó entregar el producto adquirido por el cliente o entregarle otro de idénticas características o superiores. También le impuso el pago de $250.000, en concepto de daño punitivo.
En la causa “L., G. B. c/Ribeiro SACIFAEI s/relación de consumo”, la firma ofertaba en su página web un televisor smart, al precio final y total de $19.049, con la posibilidad de ser pagado en 18 cuotas sin interés.
La demandante adquirió el producto abonándolo a través una tarjeta de crédito y, luego de un tiempo, el demandado le informó que no contaba con stock del producto, tampoco lo entregó ni le devolvió el dinero abonado.
La actora indicó que esta situación la obligó a solicitar judicialmente el cumplimiento de la oferta y el pago del daño moral y punitivo. Alegó, en este sentido, que esta situación le “generó angustia por verse frustrada su expectativa de adquirir un producto que deseaba y necesitaba”.
Las normas en juego
El juez Martín Converset consideró que “en el art. 3 de la Ley Nacional 24.240 se dispone a la relación de consumo como ‘el vínculo jurídico entre el proveedor y el consumidor o usuario”.
Al respecto, indicó que, en el art. 1 de la misma norma se señala que “Se considera consumidor a la persona física o jurídica que adquiere o utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social. Queda equiparado al consumidor quien, sin ser parte de una relación de consumo como consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios, en forma gratuita u onerosa, como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social”.
Converset subrayó que el artículo 4 de la LDC, señala que “el proveedor está obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su comercialización”.
Incumplimiento por falta de entrega del producto
Tras analizar el caso, el juez Converset destacó que la parte actora adquirió un producto ofrecido por la demandada en su calidad de proveedor, quien incumplió con la entrega del mismo.
“La parte demandada realizó una oferta válida que la obliga en los términos publicitados”, apuntó.
La actora había reclamado también una indemnización por daño moral. En este punto, el juez explicó que, entre otras cuestiones, para ser resarcible “debe derivar de la lesión a un interés extra patrimonial del damnificado -la afectación debe recaer sobre un bien o interés no susceptible de apreciación económica-”.
En el caso puntual, para el juez, el accionante no logró acreditar adecuadamente la existencia de un perjuicio de índole personal originado en el evento dañoso, por lo que el rubro no podía prosperar.
Daños punitivos
En cuanto al daño punitivo, el magistrado señaló que la doctrina lo definió como aquellas “sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, que están destinados a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro”.
“Cuando el demandado en forma deliberada o con grosera negligencia causa un perjuicio a otro, se pueden aplicar estas puniciones que se denominan daños ejemplares, agravados, presuntivos, o simplemente smart money”, añadió.
En este punto, señaló que “no debe pasar desapercibido que proveedoras de la envergadura de la empresa demandada, que cuenta con dirección y recursos, conocen perfectamente cuál es el derecho de la actora, y su responsabilidad en la falta de entrega del producto frente a los consumidores”.
“En el panorama expuesto, a los fines de enaltecer la finalidad preventiva y disuasiva del daño punitivo y, puntualmente, con miras a incentivar que los sujetos que integran la cadena de consumo brinden soluciones al consumidor desde el primer momento que acercan su problemática, estableció por este concepto la suma de $250.000, con la finalidad que la condena surta el efecto deseado de desarraigar este tipo de conductas lesivas a bienes jurídicos protegidos por la Ley de Defensa del Consumidor”, concluyó el magistrado.
Carácter sancionatorio del daño punitivo
El especialista Francisco Junyent Bas, colaborador de Erreius, explicó que la finalidad del daño punitivo “es de carácter sancionatorio, pues procura castigar determinadas conductas que lesionan al interés comunitario y que deben ser reprochadas por el derecho”.
“La consideración sobre la gravedad del hecho conlleva la necesidad de relacionar la conducta no solamente como un hecho grave, sino también con la nota de indiferencia o desaprensión que transgreda las pautas de la moral media impuestas por la colectividad”, agregó.
Para la procedencia de la multa civil resulta necesario que la conducta del proveedor, en su antisociabilidad, implique una especulación de la operatoria mercantil con conocimiento del desmedro de los derechos del consumidor.
En definitiva, en el caso concreto, y a pedido de parte, si se dan los requisitos explicitados, será aplicable la sanción prevista en el artículo 52 bis de la LDC; de lo contrario, no lo será.
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La diputada fueguina del Partido Social Patagónico Carolina Yutrovic, integrante del Frente de Todos, presentó un proyecto de ley que tiene por finalidad permitir que la población de las Islas Malvinas, Georgias del Sur y Sándwich del Sur sean considerados como habitantes de la Provincia de Tierra del Fuego AEIAS para la representación de diputados y diputadas de la provincia..
Este proyecto no busca intereses electorales o simplemente simbólicos, sino que intenta dar pleno cumplimiento a lo establecido en el artículo 45 de la Constitución “cuyo cumplimiento hasta hoy ha sido omitido, que tiende a conformar al Órgano deliberativo Nacional (…).
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Gentileza ERREIUS – 24 de Mayo de 2022
El Juzgado Nacional en lo Civil n. 68 le ordenó a un hombre a indemnizar por daños y perjuicios y daño moral a su hijo por un total de $25.000.000 ya que asesinó a la madre del menor.
De acuerdo al caso “E.S., M c/ E., F.S. s/daños y perjuicios”, cuando el actor contaba con un año y medio de edad, el día 10 de julio de 2001, presenció como el demandado asesinó a puñaladas a su madre, en el hogar que compartían, para posteriormente huir.
Luego, el demandado resultó aprehendido, fue sometido a juicio y sentenciado a la pena de diecisiete años de prisión, hasta que, en el año 2012, obtuvo la libertad condicional.
El actor alegó que la situación descripta le causó un profundo daño, dado que el accionar del demandado, lo colocó en situación de huérfano, y se explaya sobre distintas consecuencias dañosas en su vida.
Asimismo, manifestó que el demandado obstaculizó su crianza posterior, dificultando los primeros años de su vida para obligarlo a ir a verlo a la cárcel y que, si bien, luego de que la guarda le fuera conferida a su tía, hermana de su madre, esas situaciones fueron desapareciendo, lejos de reparar el daño infligido, el demandado continuó agravándolo al no cumplir con sus obligaciones alimentarias, pese a contar con recursos -que detalla- para hacerlo.
El demandado no contestó la demanda en tiempo y forma.
La sentencia judicial: los daños y perjuicios
El juez señaló que, dado que el 1 de agosto de 2015 entró en vigencia el Código Civil y Comercial de la Nación (ley 26.994), correspondía determinar la ley aplicable al caso de conformidad con lo establecido en el artículo 7 de dicho código.
En tal sentido, entendió que la responsabilidad civil debía juzgarse de conformidad con la ley vigente al momento del hecho antijurídico dañoso (en el caso, dada la fecha del siniestro, el Código Civil, ley 340), mientras que las consecuencias no consumadas al momento de la entrada en vigencia de la nueva ley, como la indemnización de los rubros reclamados y la fijación de intereses a partir del 1º de agosto de 2015, debían hacerse de conformidad con las normas del Código Civil y Comercial (ley 26.994).
En el caso, el actor reclamaba una indemnización por la privación del derecho a percibir alimentos por parte de su madre fallecida, desde el momento de producción del hecho ilícito (cuando contaba con un año y medio de vida) y hasta los veintiún años de edad.
El valor vida
Para cuantificar el denominado “valor vida“, el juez entendió que deben tomarse en cuenta en la especie los ingresos de la víctima y sus demás circunstancias personales, y calcular el porcentaje de los ingresos que podía destinar al mantenimiento de su propia persona, de su hijo -el actor- hasta que alcanzara los 21 años de edad (conf. artículo 1745, inc. b) del CCCN), tomando como un límite máximo la edad jubilatoria de la primera.
Con el fin de acudir a parámetros relativamente objetivos, utilizó la fórmula de valor vida “Marshall”, calculando ingresos desde la fecha de fallecimiento y hasta la que hubiese sido la edad jubilatoria de la madre y desde la misma fecha y hasta los veintiún años del actor, tomando como base el salario mínimo vital y móvil (que, en la actualidad, asciende a $33.000 mensuales), y aplicando una tasa de interés decimalizada del 4%.
Asimismo, calculó que la víctima podía destinar un 30% de sus ingresos a su propia manutención, lo que debe ser deducido, y el resto ($23.100 mensuales) a la manutención de su hijo.
Por ello y con los ajustes del caso por los efectos inflacionarios, fijó la indemnización de este rubro en la suma de $4.000.000.
Daño extrapatrimonial
En cuanto al daño extrapatrimonial, el actor solicitó una partida indemnizatoria de $7.000.000 (siete millones de pesos) que dice estimar “justa para mitigar el daño causado”.
Para acreditar el daño moral no es necesaria la prueba objetiva de un determinado padecimiento, ya que basta con que se acrediten las circunstancias en las cuales, según las reglas de la vida constatables por la experiencia común, el contenido de aquél es una consecuencia normal del evento dañoso.
En este caso se añadió que el crimen es cometido por el padre, razón por la cual en el mismo acto de asesinato se produce la muerte simbólica del padre, en tanto cuando lo deja al niño sin madre, él mismo se borra, se elimina como padre en su función vital.
En tal sentido, más allá de que se ha dicho que el límite para fijar la indemnización por “daño moral” es la suma solicitada en el escrito inicial, no siendo aplicable la cláusula “o lo que en más o menos resulta de la prueba a producirse en el juicio” o, para el caso, estimaciones provisorias, ello no obsta a considerar que los montos fijados en la sentencia deben serlo en valores actuales, lo cual lleva a fijar una suma con la que se puedan adquirir aproximadamente los bienes y servicios que podían adquirirse con la suma que correspondía fijar por este concepto en marzo de 2019, fecha en la que se pidió una indemnización de $7.000.000.
El resarcimiento y el valor vida
En el artículo “Análisis de un fallo de daños y perjuicios desde una perspectiva de género”, publicado en Temas de Derecho Civil, Persona y Patrimonio de Erreius, María Amato señaló “el dinero no cumple una función valorativa exacta; el dolor no puede medirse o tasarse, sino que se trata solamente de dar algunos medios de satisfacción, lo cual no es igual a la equivalencia”.
“En definitiva: se trata de afectar o destinar el dinero a la compra de bienes o la realización de actividades recreativas, artísticas, sociales, de esparcimiento que le confieran al damnificado consuelo, deleites, contentamientos para compensar e indemnizar el padecimiento, dolor, sufrimiento, o sea para restaurar las repercusiones que minoran la esfera no patrimonial de la persona”, concluyó.
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Gentileza ERREIUS – 24 de Mayo de 2022
CONTRATOS EN LÍNEA EN EL MUNDO DE LA POSPANDEMIA
I – INTRODUCCIÓN
El fenómeno de la pandemia por el virus COVID-19 ha conmovido y sorprendido a la comunidad internacional, y a cada una de las personas que habitan este planeta en particular al punto de modificar nuestra total existencia. Esto ocurrió tanto en el plano privado como en el público, que duda puede caber ya. Afectando los ámbitos sociales, económicos, familiares, laborales, sanitarios, etc.
Así como acompaña y empieza a marcar un cambio de era, sus efectos no pueden ser soslayados por el derecho en lo concreto, porque tiene que recoger, a partir de una experiencia tan movilizante, los desafíos que presenta un mundo que asomará muy diferente. Nuevo en muchos y diferentes sentidos, aun cuando se terminan las limitaciones y se vuelve paulatinamente a una situación de normalidad. Entre esos desafíos jurídicos está el que abarca la esfera del derecho contractual. Pone en evidencia los muchos inconvenientes que ha tenido hasta ahora mantener principios clásicos de esa rama con los que juristas, jueces y abogados nos hemos manejado.
Emerge con fuerza arrolladora, entre nosotros, ahora, la contratación en línea. Este fenómeno no es en absoluto novedoso y venía masificándose y consolidándose su uso de manera sostenida y geométricamente progresiva en los distintos países. En el nuestro, lo hacía de forma más moderada, en lento crecimiento. Pero el período de aislamiento por pandemia implicó tener que acudir prioritariamente a ese tipo de contratación, por la imposibilidad del contacto físico entre las personas, o porque ese se presentaba más seguro que lugares de concentración de público, a más de resultar más eficaz. Obligó a comerciantes minoristas y mayoristas, así como a profesionales y personas con distintos oficios y metiers, a ofrecer y muchas veces prestar sus servicios por esa vía. Mientras que, de la misma manera, se acudió a su demanda prioritaria por internet, cambiando el panorama contractual, aun cuando no pueda advertirse del todo todavía.
Expresé en otro trabajo ya que la contratación en línea involucra un nuevo tipo de contrato, con una especificidad particular, que será el tipo de contratación ordinario, en un futuro próximo. En especial, el que se realiza por medio de la red de internet, qué dudas caben. Expresé también que con él surgía el desafío, no ya simplemente de “modernizar” la visión del derecho contractual a través de un análisis particularizado de los contratos electrónicos per se. Es mucho más que el hecho de tener que examinar una nueva forma de contratar para agregar a la existente porque implica, en definitiva, incorporar una mirada dstinta en derredor de esa forma y tipo de contratación. Por la significancia profunda que ese cambio radical trae. En algún momento, la emergencia absoluta de la contratacion en línea empezará a mostrar la faz masiva y latente del conflicto contractual, al que habrá que dar una respuesta diferente, como cuestión casi de primera necesidad.
Finalmente, en todo esto, hay que tomar en especial consideracion, desde otro ángulo muy especial, la idea basal de que ya el tiempo y el espacio no definen en modo alguno la contratación. El tiempo y el espacio son concepciones que poseen un significado propio en el plano virtual. No existen linealmente o, por el contrario, se ensanchan sin límites. Ni las circunscripciones del territorio ni las del tiempo impiden la contratación en línea. De ahí que estas variables esenciales para este tipo de contratación no pueden dejar de ser consideradas, cruzadas como están por el continuo avance tecnológico y la interrelación instantánea y sin fronteras, a través de la red de internet. Para provocar una respuesta jurídica ajustada a la realidad que impera, estos factores tienen que ser incluidos como tales. Pero veamos, primero, cuál es esa realidad contractual.
II – LA REALIDAD DE INTERNET Y EL MEDIO JURÍDICO TRADICIONAL
Más allá de la fuerza con que se impuso de forma abrupta para el período de aislamiento por la pandemia, es evidente a esta altura que existen dos planos de realidad, y hace mucho tiempo creciendo geométricamente. Uno es el plano virtual, en el que billones de personas se mantienen interconectadas día a día, canjeando información, vivencias, tomando cursos, realizando ejercicios físicos; se comparten experiencias sociales -multiplicadas por el aislamiento obligatorio- compran, venden, adquieren servicios online y las personas se relacionan sentimentalmente, trabajan, promueven emprendimientos, etc. No hay dudas de que vivimos en ese plano casi tanto como en el físico, llamémoslo real (porque pareciera empezar a estar en peligro la distinción entre uno y otro). Este doble plano de la realidad se hace cada vez más evidente (inevitablemente evidente con la cuarentena y el aislamiento obligatorio o las simples medidas de seguridad sanitaria para evitar contagios); ese plano doble de realidad se hizo aún más ostensible, siendo que en el virtual transcurre gran parte de la vida de las personas, en general, fuera de su núcleo íntimo de existencia. Esto marca una diferencia sustancial en lo que podemos entender como realidad, ya que esta no se limita ahora al plano físico sino que se extiende al virtual.
Es necesario preguntarse, entonces -con responsabilidad-, si las herramientas tradicionales del derecho alcanzan para enfrentar la nueva forma masiva de contratación que implica esa permanente interacción en internet. Más aún, como se interrogaran Hillman y Rachlinski, por ejemplo, si el derecho contractual puede adaptarse a este cambio fundamental en la manera en que la gente común accede a los contratos o si es necesario un nuevo orden legal.
La pregunta última, creo, es: ¿Cómo ampararse en postulados jurídicos tradicionales que quedan reducidos frente a semejante sismo de cambio?
Traigo, así como lo he hecho en otros trabajos, la referencia que hiciera Schwab hace tiempo en cuanto sugiriera lúcidamente que la era digital es la cuarta revolución industrial, para poder recordar la magnitud de la transición que vivimos. Diría, además, que, en rigor, es un movimiento de cambio tan único que no le basta ese concepto de revolución, porque la corriente es mucho más sísmica y trascendental a nivel planetario. Expresaba el autor:
“…las innovaciones tecnológicas más importantes están a punto de generar un cambio trascendental en todo el mundo, algo inevitable. La escala y el alcance del cambio explican por qué la disrupción y la innovación se sienten tan intensamente hoy en día. La velocidad de innovación en términos tanto de su desarrollo como de su difusión es más alta que nunca. Los disruptores de hoy – Airbnb, Uber, Alibaba y similares- eran relativamente desconocidos hace apenas unos años … La concentración de los beneficios y del valor en tan solo un pequeño porcentaje de personas también se ve agravada por el llamado ‘efecto de plataforma’, en el que organizaciones digitales crean redes que conectan a compradores y vendedores de una amplia variedad de productos y servicios para disfrutar así de rendimientos crecientes a escala. La consecuencia del efecto de plataforma es una concentración de pocas pero poderosas plataformas que dominan sus mercados. Los beneficios son evidentes, particularmente para los consumidores: más valor, mayor comodidad y costos menores. Sin embargo, también son obvios los riesgos sociales. Para evitar la concentración del valor y del poder en tan solo unas pocas manos, tenemos que encontrar maneras de equilibrar los beneficios y riesgos de las plataformas digitales (incluidas las industriales), mientras se garantizan la apertura y las oportunidades para la innovación colaborativa … La pregunta para todas las industrias y empresas, sin excepción, ya no es ‘¿voy a experimentar alguna disrupción?’, sino ‘¿cuándo llegará la disrupción, qué forma adoptará y cómo nos afectará a mí y a mi organización?’”.
En un escenario de tanta disrupción y cambio, sostener principios básicos del derecho clásico contractual, tales como el de la autonomía de la voluntad, la libre negociación, res inter alios acta, etc., provoca que nos reduzcamos, nos limitemos a poseer un marco jurídico eminentemente endeble y con resultados alejados de la realidad. Se torna muy difícil de sostener un marco así por los ordenamientos jurídicos cuando no se modifican los conceptos que le dan la base más profunda, a pesar de realizar variados y sucesivos cambios legislativos en puntos específicos que van surgiendo.
Ha habido -por lo menos hasta este momento tan sísmico- una parálisis conceptual en ese terreno. Me parece que, en mucho, se presenta ese estancamiento como un fenómeno planetario, en mayor o menor medida según las características de cada lugar, la necesidad de aferrarse a ideas jurídicas tradicionales y la de observar los nuevos fenómenos bajo su exclusiva lupa.
Mi propuesta es reflexionar, entonces, en este contexto tan especial que nos toca vivir y evaluar los contratos online que circulan por todos lados en el umbral de una era que va a ser totalmente disímil. El contrato tendrá que integrarse en un contexto específico de negociación que no pueda ser soslayado por las partes: el acceso a la página, la plataforma, la aplicación y el modo y los alcances de la adquisición del producto o servicio; los términos en que se ofrecen aquellos colocados en la página para información del usuario. Integrado, reitero, con las reglas legales modelo a las que deben ajustarse las partes. Pero no con carácter supletorio como muchas legislaciones mantienen en la actualidad, sino indisponible para el proveedor o para el consumidor o usuario. Ello a los fines de lograr un equilibrio por cuanto hoy existe un poder totalmente desbalanceado entre las partes de una relación de contratación online.
Es decir, en definitiva, un contrato holístico, no conformado solamente por un documento escrito tal como lo entendimos hasta ahora, sino que quede constituido por la propuesta, la interacción online que el proveedor ha ofrecido, la forma de acceder al mismo, las inducciones al usuario en ese sentido, la información brindada, subliminal y accesible en la propia página, los mecanismos de tránsito hacia la aceptación, cómo se lleva a cabo esta última; y la regulación legal no disponible para las partes que integrará inexorablemente la transacción.
Estoy refiriendo, así, a un contrato intercruzado por diversos factores, tal como sucede con el resto de los fenómenos económicos y sociales de la época.
(*) Doctora en Jurisprudencia. Jueza Nacional en lo Civil. Autora de diversos artículos y libros sobre derecho civil.
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Gentileza Erreius – 12 de Mayo de 2022
El Juzgado de Paz de Mocoretá, provincia de Corrientes, le ordenó a un hombre restituirle a su ex novia un inmueble de más de 300 m2 que ella le había prestado de buena fe para que desempeñe su actividad comercial y que él no había devuelto pese a los sucesivos requerimientos.
En la causa “G. P. R. c/ C. R. M. s/ reivindicación“, la mujer presentó una acción reivindicatoria ya que ella tenía un derecho real de usufructo por lo que padeció la desposesión del inmueble y por ello solicitó su restitución. Indicó que había donado el inmueble a sus hijos pero con reserva de usufructo de por vida a su favor.
Agregó que cuando mantenía una relación sentimental con el demandado se lo prestó para que trabaje en él y que, cuando ese vínculo concluyó, le solicitó la devolución a través de reiteradas cartas documento pero ésta nunca lo hizo.
El hombre no actuó de buena fe
Para el magistrado Luis Podestá, la buena fe no estuvo presente, ya que el hombre se negó una y otra vez a restituir el inmueble que le prestaron.
“Se torna exigible la buena fe, ya que su carácter por antonomasia y esencia es la gratuidad, reiterándose que este contrato estuvo motivado por la relación sentimental que unía a la actora con el demandado”, indicó.
Explicó que en el caso el comodato verbal el artículo 961 del Código Civil y Comercial establece que “Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe. Obligan no sólo a lo que está formalmente expresado, sino a todas las consecuencias que puedan considerarse comprendidas en ellos, con los alcances en que razonablemente se habría obligado un contratante cuidadoso y previsor”.
Luego añadió que, en virtud del contrato mencionado, debió el accionado ante el simple requerimiento de la actora restituir el inmueble pero, en su lugar, actuó con mala fe y abusó de su confianza (arts. 9, 729 y 1061, Código Civil y Comercial), obligando a la afectada a solicitar judicialmente su derecho y poder recuperar así el uso y goce el bien inmueble en cuestión.
Perspectiva de género
“En este sentido, resulta necesario analizar el caso bajo una perspectiva de género, es decir, realizar un estudio de la cuestión que permita, en la mayor medida posible, atemperar los efectos adversos detectados en la relación asimétrica producida por la situación descripta, esto es: la simple negativa del demandado a la devolución del inmueble, cuya entrega estuviera motivada en la relación de noviazgo entre las partes, constituye violencia de género de tipo económica (art. 5, Ley 26485)”, enfatizó.
Luego puntualizó que “los jueces tenemos la obligación de juzgar con perspectiva de género para evitar, sancionar y erradicar cualquier forma de discriminación o de violencia en razón del género de las personas”.
Y remarcó: “Resolver el tema con perspectiva de género implica aplicar el principio de igualdad del art. 16, Constitución Nacional, que no sólo es la igualdad formal, sino la real, auténtica, que significa el no sometimiento”.
Para el juez, “la simple negativa del demandado a la devolución del inmueble, cuya entrega estuviera motivada en la relación de noviazgo entre las partes, constituye violencia de género de tipo económica”.
Situación de vulnerabilidad
En este punto, el magistrado sostuvo que se debe prestar atención a aquellas personas que sociológica, religiosa, económica y culturalmente se encuentran en situaciones de mayor vulnerabilidad y desigualdad respecto de los varones (mujeres, niñas, adolescentes, personas transgéneros, no binarias, entre otras), como en este caso particular que se trata de una mujer que de buena fe le facilitó un inmueble a quien era su pareja.
En tal sentido, destacó que “se han dictado instrumentos internacionales para resaltar y propiciar la plena vigencia de la igualdad jurídica entre hombres y mujeres que aún requieren ser destacados, como son la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW) y la Convención de Belem Do Pará, que dieron sustento a la Ley 26485 de “Protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales”.
“Todo ello, no solo fortalece los argumentos a favor de la pretensión de la actora sino que, además, en razón del ciclo de violencia contra la mujer que caracteriza a estas situaciones, corresponderá estar alertas a todas las instituciones vinculadas con la temática, a fin de evitar cualquier episodio que pudiera surgir entre el accionado y la actora, ya que, si bien el caso responde -preliminarmente- a un supuesto de violencia económica, ello no obsta a que ésta pudiera virar hacia una violencia de tipo psicológica o hasta hacia una de tipo física”, concluyó.
Sistema de desigualdad
En el artículo “Un fallo señero de violencia económica en su modalidad institucional y/o familiar”, publicado en Erreius on line, Diego Ortiz señaló que “la violencia de género se sustenta en un sistema social de desigualdad y desequilibrio de poder entre los varones y las mujeres”.
“Si bien todos los tipos de violencia restablecen la situación de subordinación de las mujeres, la violencia económica y patrimonial cercena aún más los procesos de autonomía y, en el contexto de las relaciones de pareja, resulta ser un motivo significativo para la continuidad del dominio y el control sobre sus vidas”, añadió.
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por Matías Ríos*
Gentileza Erreius – 10 de Mayo de 2022
I – RESUMEN
En el presente trabajo se realizará un análisis sobre la ley 26743 de identidad de género y el novel decreto 476/2021 que permite materializar la identidad de género autopercibida en los documentos que acreditan identidad. En una primera parte, se analizará el derecho a la identidad de género reconocido en la ley 26473, su alcance y contenido, así como el procedimiento para la rectificación registral de nombre de pila, sexo e imagen cuando no coincida con ella y las garantías del trato digno y de interpretación normativa que establece la ley, para avanzar luego, en una segunda parte, en el análisis del decreto 476/2021, que establece la nueva nomenclatura respecto al sexo consignado en los documentos nacional de identidad y pasaporte de viaje que rompe el esquema binario masculino/femenino para avanzar en el reconocimiento de otras identidades de género en esos instrumentos, sus antecedentes, las posibles restricciones del derecho de tránsito que significa la elección de la nomenclatura X y los nuevos debates legislativos que podrían darse en este marco.
II – INTRODUCCIÓN
El Poder Ejecutivo Nacional, mediante decreto 476/2021, del 20 de julio de 2021, incorporó una nueva nomenclatura para que en el documento nacional de identidad y en el pasaporte se reflejen de manera amplia las identidades de género autopercibidas por las personas y romper, de esta manera, con el binarismo masculino/femenino imperante hasta la fecha.
A nueve años de la sanción de la ley 26743, que reconoce el derecho a la identidad de género de las personas y su facultad de adecuar su nombre de pila, sexo e imagen correspondiente con esa identidad autopercibida en el documento nacional de identidad, el reciente decreto del Poder Ejecutivo Nacional configura una herramienta de avanzada para que esta se refleje de manera amplia en los documentos de viaje y se reconozca verdaderamente la identidad de género de las personas.
Sin embargo, cabe preguntarnos: ¿Cuál es el contenido y alcance del derecho a la identidad de género? La norma en análisis, ¿realiza la ley 26743? ¿Cuáles son las problemáticas que presenta esta nueva regulación para quien haga uso de esta nueva nomenclatura? ¿Cómo impacta en el sistema jurídico de la Argentina?
En el presente artículo se pretende dar respuesta a estos interrogantes a partir de la realización de un análisis del derecho a la identidad de género consagrado en la ley 26743, el procedimiento de rectificación registral y la cláusula del trato digno en ella contenida, para avanzar en los antecedentes inmediatos de la nueva regulación, el análisis del decreto 476/2021, las posibles restricciones al derecho de tránsito de aquella persona que opte por la nueva nomenclatura en sus documentos de viaje y los futuros debates que impulsará necesariamente la nueva normativa.
III – DERECHO A LA IDENTIDAD DE GÉNERO. ALCANCE Y CONTENIDO
La ley 26743 ha sido considera pionera en la región y en el mundo, puesto que reconoce el derecho a la identidad de género en términos accesibles, de confidencialidad y universalidad e incorpora estándares internacionales en la materia. Ha venido a reconocer el derecho personalísimo a la identidad de género de las personas luego de décadas, de estigma, discriminación, exclusión y violación sistemática de derechos humanos hacia las personas trans, configurando la primera norma de protección de los derechos humanos de esta población y la que rompió el binomio masculino/femenino en nuestro país.
Las iniciativas legislativas, que tuvieron origen en distintas organizaciones de la sociedad civil, estuvieron atravesadas por los principios de Yogyakarta sobre aplicación de la legislación internacional de derechos humanos en relación con la orientación sexual y la identidad de género.
En su artículo 1, la ley reconoce que las personas tienen derecho a la identidad de género, al libre desarrollo de su persona conforme a ella y a ser tratada e identificada conforme al género autopercibido, rompiendo con el paradigma potologizante imperante en el mundo.
Seguidamente, toma la definición esbozada de los principios de Yogyakarta sobre identidad de género que nos dice: “Se entiende por identidad de género a la vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente, la cual puede corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo. Esto puede involucrar la modificación de la apariencia o la función corporal a través de medios farmacológicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre que ello sea libremente escogido. También incluye otras expresiones de género, como la vestimenta, el modo de hablar y los modales” (art. 2).
Entonces, por un lado, se sostiene que la identidad de género es una vivencia individual e interna del género y que puede corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento e incluye la vivencia personal del cuerpo. Es la propia construcción del sujeto y no de un tercero. Por otro lado, la definición sostiene que la identidad de género autopercibida puede implicar modificaciones corporales e incluir la expresión del género, a través de la vestimenta, el modo de hablar y los modales.
Es decir, que la entrada en vigencia de la ley 26743 rompe, al menos en principio, el esquema binario masculino/femenino imperante y da paso al reconocimiento de otras identidades de género: travestis, transexuales, transgéneros, no binarios, etc.
Sin embargo, la reglamentación dictada por el Registro Nacional de las Personas y por los Registros Provinciales, si bien facilitó la rectificación del nombre de pila, sexo e imagen en el documento nacional de identidad, mantuvo el sistema binario masculino/femenino al consignarse el sexo, lo que no reflejó la vivencia personal e interna de las personas que realizaban el trámite de rectificación registral.
Esta circunstancia fue criticada por, entre otras, Marlene Wayar, activista trans perteneciente al Frente Nacional por la Ley de Identidad de Género que sostenía con posterioridad a la sanción de la norma: “Cada compañerx que hace el cambio en el DNI estará desinscribiéndose de una identidad trans para un Estado que lx leerá como eso que dicen que lx identifica ‘hombre’ y ‘mujer’. Quienes nos propongamos otrxs, y sobre todo en la arena política, tendremos que seguir demandando una manera en que el Estado nos lea. Es tan simple como que si muero y mi lápida coincide con los datos que hoy figuran en mi DNI, sería un hombre y mi identidad estará vulnerada seriamente; si hago el cambio en mi DNI y tanto en mi lápida como en él figuran los nuevos datos Marlene Wayar sexo femenino, estarían vulnerando mi identidad travesti (trans) de modo no menos serio”.
En el mismo sentido, Lohana Berkins, quien fundó y presidió hasta su fallecimiento la Asociación para la Lucha por la Identidad Travesti Transexual (ALITT) y quien fuera encargada de la Oficina de Identidad de Género y Orientación Sexual del Observatorio de Género en la Justicia del Consejo de la Magistratura de la Ciudad de Buenos Aires sostenía: “Yo soy travesti, aunque mi DNI diga ‘mujer’. Yo soy Lohana Berkins: travesti. Sino seguimos aceptando que los genitales nos dan la identidad. El travestismo rompe con eso. Nos construimos”.
Si bien la reglamentación puso freno al quiebre del binomio masculino/femenino imperante e impidió, en cierta forma, el reconocimiento de otras identidades de género en el documento nacional de identidad y a ser identificados como la persona se autopercibe, el decreto 476/2021 vino a subsanar la interpretación sesgada y errónea que de la ley había hecho la reglamentación desconocimiento sus propias cláusulas de interpretación y aplicación.
(*) Abogado, escribano y procurador recibido de la Universidad Empresarial Siglo 21, donde se desempeña como adscripto en investigación. Escribiente en la Defensoría Pública Oficial en lo Civil y Comercial ante los jueces federales de Posadas.
