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Gentileza Erreius – 18 de Julio de 2022
- – A MODO DE INTRODUCCIÓN
La 108ª Conferencia Internacional del Trabajo, celebrada recientemente en Ginebra, Suiza -la Conferencia de los 100 años de la OIT-, se recordará por un hecho histórico: el convenio 190 y su recomendación complementaria, que puso en la mira de la OIT la violencia y el acoso en el trabajo.
Desde el año 2011, cuando adoptó el convenio 189 sobre trabajo doméstico, la OIT no aprobaba un nuevo convenio. Este, el 190, lo aprobó por 439 votos a favor, 7 en contra y 30 abstenciones. La recomendación complementaria se aprobó con 397 votos, 12 en contra y 44 abstenciones. Es de aclarar que los convenios son instrumentos internacionales jurídicamente vinculantes, las recomendaciones no. Estas establecen directrices sobre el modo de aplicar el convenio.
El convenio 190 reconoce que la violencia y el acoso en el mundo del trabajo pueden “constituir un incumplimiento de los derechos humanos, o un abuso respecto de los mismos, y pueden poner en riesgo la igualdad de oportunidades”, lo cual es inaceptable e incompatible para el logro de un trabajo decente. Establece que “la violencia y el acoso constituyen comportamientos, acciones o amenazas cuyo objeto o resultado es provocar daños de índole física, psicológica, sexual o económica”.
“En el marco de las nuevas normas se reconoce el derecho de todas las personas a un entorno laboral exento de violencia y de acoso”, señaló Guy Ryder, director general de la OIT, quien acogió con satisfacción la aprobación del convenio 190. “Tolerancia cero frente a la violencia y el acoso en el trabajo”, fue su mensaje.
Por su parte, la directora del Departamento de Condiciones de Trabajo e Igualdad de la OIT, Manuela Tomei, comentó al respecto: “Sin respeto, no hay dignidad en el trabajo; y sin dignidad, no hay justicia social. Ello nos ha permitido consensuar una definición de la violencia y del acoso; sabemos las medidas que hay que aplicar para evitar y abordar este problema, y quién debe adoptarlas…”.
De esta manera, con un claro propósito de empoderamiento de las personas que trabajan, con la igualdad de género como objetivo transversal, la OIT nos compele a deconstruirnos y, a partir de allí, a redefinir el concepto de decencia y dignidad frente a los nuevos desafíos que presentan estos tiempos y a los que debemos garantizar su derecho al trabajo decente, obligación aún más clara si se repara en la definición del mismo como la síntesis de las aspiraciones de las personas durante su vida laboral. Depende, entonces, de quienes dedicamos parte de nuestra vida a defender esos anhelos que estos representen el concepto de trabajo digno para todas las personas y en cualquier contexto.
- – NUESTRO PROPÓSITO EN ESTE TRABAJO MONOGRÁFICO
El título asignado al presente ensayo pretende hacer un humilde aporte a partir de una pregunta retórica que debiéramos hacernos quienes somos parte de una sociedad atravesada por el flagelo de la violencia y el acoso, a partir de la llegada de un instrumento internacional que ya no admite que miremos de reojo, exigiéndonos una mirada atenta y testaruda. Esas maneras de ver, más allá de mirar, esas que genuinamente asumen la protección de quien, víctima de un hostigamiento sutil o cómplice, se ha sentido en soledad hasta aquí.
El 22 de febrero del año que transitamos entraba en vigor el convenio sobre la violencia y el acoso, 2019 (190), complementado por la recomendación sobre la violencia y el acoso, 2019 (206), que desembarca en el mundo del trabajo con una mirada amplia e innovadora de la violencia y el acoso en las relaciones laborales, entendiendo a este flagelo como un fenómeno polimorfo, multifacético y pluriofensivo.
Llegó entonces el convenio 190, dejando sentado con claridad prístina que todas las violencias son inaceptables, sacudiéndonos para ayudarnos a aprehender cuánto tenemos que ver en las situaciones de violencia y acoso que nos tocan cerca.
Esta afirmación encierra, por un lado, que como sociedad tenemos un problema que es de todos cuando una situación de acoso o violencia aparece, independientemente de quién resulte la víctima directa. En otro sentido, también refiere a la mirada atenta, testaruda y protectoria que requieren estas historias, que muchas veces no se han contado por la complicidad del silencio y la sutileza en las formas.
Este trabajo entonces se desarrollará en torno a una pregunta: ¿qué y cómo nos enseña a ver el convenio 190? Para contestar este interrogante debemos pensarnos, antes de repensarnos. Hacia allá nos dirigimos.
- – DESARROLLO
1. ¿Qué veíamos antes del convenio 190 de la OIT?
Antes de saber qué tenemos que ver, necesario es recordar en qué lugar nos encontrábamos cuando llegó el convenio
190. Y no es simbólico, realmente, ¿dónde estábamos?
Se considera que quienes dedicamos nuestra vida a defender a las personas en situación de vulnerabilidad experimentábamos una cierta inconsciencia de tolerancia frente a algunos tipos de violencia, lo que respondía a diversos factores, atravesados necesariamente por la desigualdad estructural de algunos grupos vulnerados.
En efecto, repetidamente se ha dicho que en la lectura del convenio 190 se percibe aroma de mujer. Ello sin dudas está relacionado con que su desembarco tiene mucho que ver con el movimiento de mujeres, sus luchas y conquistas.
En Argentina, a partir de la década de 1980, las mujeres ingresan masivamente al mercado laboral. Pero este aumento en la participación laboral femenina contrasta con la aparición de múltiples formas de segregación de género, dado que los empleos se encuentran moldeados bajo lógicas masculinas(2). Más aún, la persistente división sexual del trabajo como matriz que estructura la separación entre trabajo productivo y reproductivo posiciona a las mujeres en actividades informales, precarizadas y vinculadas a tareas de cuidado (OIT, 2018). Así, el mundo de las relaciones laborales constituye un espacio de gran inequidad hacia las mujeres.(3)
- ¿Qué ocurría a nivel normativo y jurisprudencial?
A nivel normativo, comenzaban a producirse avances con miras a modificar la situación de las mujeres en la sociedad. En las últimas décadas, a nivel internacional, se celebraron instrumentos específicos de derechos humanos que amplían y reconocen las especificidades de la diversidad humana y, en concreto, de las mujeres. Ello se debe a la identificación de un hecho manifiesto: la igualdad formal expresada en fórmulas generales, abstractas y aparentemente neutrales, no ha sido suficiente para hacer efectivo el acceso de todas las personas a sus derechos. Con relación a las mujeres se presentó como impostergable reconocer explícitamente su posibilidad de goce, ejercicio y protección de todos los derechos y libertades.
Sin embargo, en Argentina, la ley 26485 del año 2009 estableció políticas públicas que deben desarrollar los tres Poderes del Estado para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los distintos ámbitos, entre ellos el laboral. De esta manera, una ley ponía en cabeza del Estado la responsabilidad de garantizar los derechos reconocidos por los instrumentos internacionales, con la institucionalización del género a las políticas públicas, en un reconocimiento de que la discriminación continuaba presente, pese al reproche normativo.
De esto se desprende un cambio de paradigma en el derecho, el que ya exigía un rol más creativo en la formulación de mecanismos que permitan transformar situaciones de discriminación estructural. Esta ley puso en palabras que no estábamos viendo como teníamos que ver, al ordenar que se adopten medidas que estén a la altura de una realidad que vivimos y que encontraba la forma de escabullirse a las soluciones más tradicionales.
Por su parte, la jurisprudencia daba muestras de la aplicación de la normativa internacional con objetivo transversal en la prevención de la violencia y el acoso laboral.
Sin embargo, la doctrina y los fallos judiciales se referían al instituto del mobbing (y sus infinitas denominaciones) cuya existencia y acreditación dependía de un tipo construido y encorsetado por requisitos como la necesidad de la intención de dañar y la persistencia del daño.
Similar criterio se advertía en el ámbito de la negociación colectiva, dando nacimiento a acuerdos y convenios colectivos de trabajo que definen la “violencia laboral” y, en su mayoría, incorporan el criterio subjetivo (que exige la intención de dañar) y la repetición en el tiempo del acto lesivo.
Por otra parte, la incorporación de los contenidos de la ley 23592, al menos desde la actual experiencia jurisprudencial, no pareciera obtener las respuestas que se pretende con su inclusión. En efecto, esta norma, en lo que a las inequidades en materia de género hacen, no ha demostrado tener buenos resultados. Repárese que lleva en general a procesos rupturistas del vínculo laboral y, en consecuencia, no parecería ser útil a los efectos de prolongar las relaciones de trabajo para las mujeres. En segundo lugar, su incorporación en los procesos litigiosos no solo no es frecuente, sino que muchas veces no parece ser la herramienta de preferencia para la tutela de los derechos de las mujeres en busca de la igualdad y no discriminación.
La modificación del Código Civil y Comercial desembarcó en nuestro ordenamiento con nuevos estándares jurídicos vigentes con relación a la persona, la identidad de género y las familias, lo que amplió el marco intersubjetivo de los diferentes tipos de violencia. A este desarrollo se sumaba el gran plexo normativo internacional.
Podemos concluir entonces que hasta el desembarco del convenio 190 existía consenso con relación a que la injusticia extrema no es justicia, pero las hendijas de la violencia se continuaban institucionalizando y reeditaban su manera de exteriorizarse por fuera del corset.
- La llegada del convenio 190 y la recomendación 206, y el compromiso de sospechar
Ambos instrumentos han llegado trayendo consigo el compromiso social de una mirada atenta, que sospeche de aquellas situaciones aparentemente sutiles, con el detalle de quien se entiende atravesado con una situación en la que tiene que ver.
Para el cumplimiento de ese propósito, plantean un ámbito personal de aplicación universal que incluye a hombres y mujeres, además de incorporar una referencia expresa a grupos vulnerables o en situación de especial vulnerabilidad y a los trabajadores de la economía informal. Todo, desde una perspectiva que aborda las formas múltiples e interseccionales que puede asumir la discriminación.
En este punto, para la implementación de sus lineamientos, el convenio establece en su artículo 1 que se advierte la necesidad de una revisión integral de la normativa interna.
Centralmente ello obedece a que no existe en nuestro país legislación que defina la violencia y el acoso en el mundo del trabajo, y porque, si bien existe normativa que define qué es “violencia laboral”, la misma refiere a un marco conceptual más acotado que el establecido en la norma internacional.
El ámbito de aplicación (arts. 2 y 3) que establece el convenio presenta un gran desafío para su implementación en el ordenamiento interno. El concepto de “mundo del trabajo” es lo suficientemente amplio como para abarcar un universo de situaciones y realidades laborales diversas, que exige, en la regulación de las relaciones laborales en Argentina, repensar las protecciones que garantiza, tanto por las formas que adopta el trabajo como por el ámbito espacial en el que se desarrolla.
En definitiva, el enfoque que plantea el convenio tiene una vocación transformadora de las normas, políticas y prácticas que no han sido eficaces para garantizar en el mundo del trabajo la inexistencia de la violencia y el acoso, en particular por razones de género, e incorpora el derecho específico a un ambiente de trabajo libre de violencia.
- Las categorías sospechosas de la CSJN
El Máximo Tribunal ha ido delineando también la constitución de ciertas categorías “sospechosas” como sexo, orientación sexual, pertenencia sindical, pertenencia a pueblos indígenas, discapacidad, etc., cuya aparición como causantes de discriminación activa la aplicación de este criterio estricto.
Es en ese terreno en el que se cuenta con precedentes del Máximo Tribunal nacional, que es la CSJN, que, si bien no son relativos directamente a temas de violencia y acoso laboral, contienen precisiones en cuanto a la no discriminación que repercuten en un aspecto importante de cualquier litigio como el de la prueba. La CSJN ha ido modificando el tradicional estándar relativo a que es carga de quien afirma un hecho el deber de probarlo. Esta modificación se debe a la incorporación de instrumentos de derechos humanos al texto constitucional [art. 75, inc. 22), CN] que permite superar el tradicional concepto formal de igualdad hacia otro más sustancial “que obliga a tomar en cuenta los condicionantes que impiden un efectivo goce de los derechos. Se puede así hablar de un cambio en el paradigma, ya que la visión tradicional de la igualdad se ve complementada (y a veces, en tensión) con otra más moderna que advierte que la mera supresión de ciertos obstáculos normativos no se traduce necesariamente en un resultado igualitario, sino que es necesario realizar acciones positivas a fin de asegurar la igualdad real”.
Se elaboró entonces un estándar exigente de revisión judicial de constitucionalidad cuando está en juego el derecho a la igualdad y las personas son tratadas de manera desigual por determinadas características. Este estándar tiene origen en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos que se ha aplicado con matices en la Argentina. El primer antecedente lo hallamos en un voto de los ministros de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, doctores Petracchi y Bacqué, en el caso “Repetto”, referido a una mujer a la que por aplicación de normas reglamentarias le impedían el ingreso a la docencia por ser extranjera.
La evolución de este estándar motiva que en la actualidad si bien no se llegue a la consagración explícita en el ordenamiento procesal de la inversión de la carga de la prueba en procesos no penales, tal como establece la recomendación 206 en su artículo 15, inciso e), al menos se cuente con posibilidad de aplicar un criterio estricto, consistente en la exigencia de que sea la parte interesada en sostener la validez de normas o conductas de hecho consideradas discriminatorias quien deba proporcionar una justificación suficiente de su validez constitucional. Cuya
formulación -repetidamente utilizada por la Corte- se expresa de este modo: la igualdad es “un derecho a que no se establezcan excepciones y privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias” (Fallos: 124:122;126:280; 127:118; 151:359; 157:28; 184:592, entre muchos otros).
Este criterio fue aplicado en casos recientes relativos a discriminación por sexo. En el caso “Sisnero”(4), relativo a una mujer que deseaba desempeñarse como chofer de transporte público de pasajeros (“colectivos”) y a la que de hecho se le negaba esa posibilidad, la CSJN reconoce la dificultad de acreditar los actos o conductas discriminatorias y por ello sostiene: “Si el reclamante puede acreditar la existencia de hechos de los que pueda presumirse su carácter discriminatorio, corresponderá al demandado la prueba de su inexistencia” y también reconoce que la mera negativa de haber incurrido en conductas discriminatorias no constituye un motivo “objetivo y razonable” en los términos de la propia jurisprudencia del Tribunal para justificar el hecho impugnado. Algo similar ya había resuelto en el caso “Pellicori”, relativo a una mujer que accionaba en procura de la reparación de un despido que ella consideraba discriminatorio en los términos de la ley 23592, en cuanto a que en los casos de discriminación “resultará suficiente, para la parte que afirma dicho motivo, con la acreditación de hechos que, prima facie evaluados, resulten idóneos para inducir su existencia, caso en el cual corresponderá al demandado a quien se reprocha la comisión del trato impugnado la prueba de que este tuvo como causa un motivo objetivo y razonable ajeno a toda discriminación, y la evaluación de uno y otro extremo es cometido propio de los jueces de la causa, a ser cumplido de conformidad con las reglas de la sana crítica”. En otro caso más reciente, relativo a la interpretación de una norma considerada discriminatoria por un trabajador varón que había sido despedido seis meses después de haber contraído matrimonio, supuesto que en el caso de una trabajadora mujer activa una presunción legal favorable a su reclamo, la CSJN declaró inconstitucional la norma por aplicación de normas nacionales e internacionales contra la discriminación y por resultar la interpretación del a quo contraria al nuevo paradigma sociocultural en el que los cónyuges asumen o tienden a asumir por igual las responsabilidades familiares. De este modo, habilitó una presunción legal de despido discriminatorio y con ello la inversión de la carga de la prueba que rige en el caso de la trabajadora mujer(5). Más recientemente, el Alto Tribunal descalificó por arbitrariedad una decisión de un Tribunal Superior provincial por no haber tratado un argumento relativo a la discriminación de una norma que excluía del cobro de una asignación familiar a las mujeres, considerando esencial el tratamiento de ese argumento, pues “la Corte local debió analizar la vulneración del derecho a la igualdad y a la no discriminación y ponderar que la tacha de inconstitucionalidad presentada por la actora compromete una distinción basada en una de las categorías sospechosas como es el sexo, sujeta a la aplicación del test de escrutinio estricto”.
- Los actores sociales: el desafío de la sensibilización y de compartir poder en clave de género
Para un acompañamiento genuino, resultará determinante que las entidades sindicales decidan ingresar (en un sentido simbólico) a los hogares de las personas que trabajan y atraviesan una situación de violencia y acoso. Va de suyo entender que quien atraviesa este flagelo muchas veces ha debido transitarlo en soledad, ya sea por falta de acompañamiento o por miedo a compartirlo con sus superiores o con sus pares (lo que responde a factores de diversa índole como el temor a la revictimización o a la pérdida de la fuente laboral frente a una represalia). Paralelamente, cuando la situación de violencia ha sido sufrida en el ámbito doméstico, muchas veces los primeros en tomar contacto con esa persona son quienes comparten la habitualidad laboral con esa persona. La razón es sencilla: quien depende de un ingreso en relación de dependencia, en muchas ocasiones, no está en condiciones de perderlo, transformándose el ámbito laboral en la primera caja de resonancia para quien atraviesa una situación que nos exige una mirada atenta para proteger genuinamente. Es aquí donde el rol de la representación sindical debe exigirse interceder en el ámbito doméstico para abarcar el tema con sinceridad y desde el origen, objetivos cuyo cumplimiento dependerán del grado en que la representación sindical ingrese a la realidad diaria de las personas que trabajan y con relación a la distribución de las tareas de cuidado que en ese hogar impera, debiendo discutir de manera genuina la crisis de cuidados que hoy continúa ubicando a las mujeres en una posición de desigualdad estructural. De allí deviene la imposibilidad de compatibilización familiar y profesional de ciertos grupos vulnerables, punto central para la prevención de la violencia.
Para el cumplimiento de este propósito se debe terminar de apelar a políticas de igualdad solo en términos estéticos que han obligado a las mujeres a compatibilizar su realización personal con su vida familiar, por no abarcar el tema de manera responsable y con la aplicación de normas de corresponsabilidad en relación con los familiares de cuidado.
Hoy día, la representación femenina en los cargos de dirección en las organizaciones sindicales es radicalmente inferior a la representación masculina. Asimismo, las comisiones paritarias en muchas ocasiones no cumplen con el cupo femenino obligatorio, de modo que los intereses de las trabajadoras están por demás subrepresentados y esto se traduce en la falta de perspectiva de género en los instrumentos colectivos.
Para eso se deberá impulsar la aplicación de las reglas de cupo vigentes tanto en la integración de los órganos ejecutivos de los sindicatos como en las comisiones paritarias, a través de diversas acciones positivas como el control por parte del Ministerio de Trabajo del cumplimiento del cupo femenino, y políticas institucionales dentro de las empresas que favorezcan la conciliación del derecho a trabajar y las responsabilidades familiares.
- Lo que determina el convenio y las brechas detectadas
En cuanto a la efectiva participación de actores sociales, que el texto del artículo 4 del convenio exige para aplicar “un enfoque inclusivo, integrado y que tenga en cuenta las consideraciones de género para prevenir y eliminar la violencia y el acoso en el mundo del trabajo”, Argentina exhibe vasta experiencia en el ejercicio del diálogo social como ámbito
privilegiado para la definición de políticas y regulaciones de índole social y laboral. En este marco, la negociación colectiva es considerada derecho fundamental del trabajo, gozando de reconocimiento legal y práctica generalizada en nuestro país. Sobre el tema, se destacan algunos hallazgos concretos positivos sobre inclusión de contenidos vinculados a la incorporación de perspectiva de género, igualdad de oportunidades y de trato, y otros en materia de erradicación y protección de la violencia y el acoso. No obstante, debe decirse, al menos en el ámbito de las relaciones laborales del sector privado, la situación no resulta auspiciosa, lo cual contrasta con los avances que se verifican en el ámbito de la negociación colectiva del sector público, en particular de la administración pública nacional, donde el informe releva regulaciones autónomas que contemplan mecanismos específicos de abordaje de la violencia y el acoso en el mundo del trabajo.
Se observa una escasa aplicación efectiva de las medidas vigentes que exigen la integración de mujeres en las unidades de negociación colectiva, así como en los órganos decisorios y ejecutivos de las organizaciones representativas de trabajadores y trabajadoras, y de la ausencia de normas que obliguen a los empleadores y empleadoras y sus organizaciones representativas a incorporar mujeres y otras diversidades en esos ámbitos. Asimismo, se analiza la relación entre la situación descripta y las características del proceso de incorporación de medidas de protección contra la violencia y el acoso y cláusulas con contenido de género, a través de la herramienta de la negociación colectiva.
El análisis de la legislación y práctica nacional, en orden a la aplicación de los principios fundamentales que plantea el convenio, se completa con el análisis de la normativa, políticas y acciones que brindan cobertura a trabajadores y trabajadoras para garantizar el efectivo goce del derecho a la igualdad y a la no discriminación en el empleo y la ocupación, en particular de aquellos afectados de manera desproporcionada por la violencia y el acoso en el mundo del trabajo. En ese marco, resulta trascendental como desafío, a partir de la puesta en vigor del convenio, el aporte de guarismos de los principales indicadores del empleo y del reparto del uso del tiempo entre varones y mujeres en Argentina, para justificar que, como en el resto del mundo, las mujeres siguen conformando un grupo especialmente afectado por la desigualdad en el ámbito de las relaciones laborales. Ello se profundiza por la subsistencia de regulaciones, en su mayoría heterónomas, que con relación a la maternidad y a licencias para cuidados de hijos menores y otros familiares no hacen sino aumentar la desigualdad en el reparto de las responsabilidades familiares entre varones y mujeres, afectando el acceso y la permanencia de las mujeres en empleos de calidad. Completan este panorama algunas leyes que prevén especiales protecciones, como la ya citada ley 26485 de protección integral de las mujeres, la ley 26734 de identidad de género y otras promulgadas para la defensa y protección de los derechos y garantías de personas con discapacidad, así como aquellas que establecen un cupo laboral para personas con discapacidad u otros grupos vulnerables como las personas travesti trans.
A tono con la normativa internacional, este convenio vuelve a imprimir una gran responsabilidad en la negociación colectiva, exigiéndole ser parte de esta vieja conocida realidad que ahora exige que, además del reemplazo de jugadores por jugadoras, exista un real cambio de reglas del juego.
Se abre una nueva posibilidad de discutir genuinamente temas que, desde la puesta en vigor del convenio, estamos obligados a no dilatar más.
- Orientación, formación y sensibilización
El artículo 11 del convenio 190 se dedica a la orientación, formación y sensibilización.
Preliminarmente, cabe destacar que en Argentina no se advierte una manda legal que establezca la obligatoriedad de capacitar y sensibilizar, tal como lo establece el convenio. Sin embargo, sí se han señalado iniciativas desde la política pública nacional y provincial orientadas a la capacitación para el abordaje de la violencia y el acoso en el trabajo, con perspectiva de género, y otras acciones impulsadas por las mujeres sindicalistas, como la Escuela Sindical de Género. A su vez, resulta relevante la labor realizada desde el sector académico, no solo para el abordaje y tratamiento de la violencia y el acoso al interior de las instituciones, sino también en espacios en los que se promueve la formación con una perspectiva que tenga en cuenta las consideraciones de género. Particularmente, en materia de formación con perspectiva de género, se menciona la ley 27499, conocida como “ley Micaela”, que establece la capacitación obligatoria en la temática de género 11 y violencia contra las mujeres. Dicha ley es de cumplimiento obligatorio para los tres Poderes del Estado. Sin embargo, se verifica que el grado de cumplimiento de la ley es escaso y, por lo tanto, se sugiere reforzar las estrategias de aplicación. Desde las organizaciones sindicales, a las acciones de capacitación y sensibilización que desarrollan las centrales sindicales, se suma la creación de ámbitos más o menos institucionalizados hacia su interior. Al respecto, se destaca que, de acuerdo con la información relevada, dichos espacios son prácticamente promovidos y gestionados por mujeres. Asimismo, se menciona el rol de la Red Nacional Intersindical contra la Violencia Laboral, a través de la cual se elaboran propuestas, diseñan e implementan acciones de formación y visibilización para la erradicación de violencia en el trabajo, en especial por razones de género.
- Sensibilizarnos, para sensibilizar
“Se insta al Estado argentino que se vele porque la judicatura -incluidos jueces, abogados y defensores públicos- conozca los derechos de la mujer y las obligaciones de Estado parte, con arreglo a la convención. Y alienta a este (al Estado argentino) para que imparta capacitación sobre cuestiones de género a todos los miembros del sistema de justicia,
entre ellos, a los encargados de hacer cumplir la ley, y a que vigile los resultados de su labor” (recomendación Comité CEDAW al Estado argentino, 2010).
La ley Micaela debe ser mucho más que otro curso de formación para quienes prestamos el servicio de justicia. Necesariamente debe servir para interpelarnos, para cuestionar la visión tradicional y modificar la mirada clásica de operador de derecho aparentemente neutral. Es que justamente cuando hablamos de perspectiva de género lo que se pretende es la deconstrucción de lo jurídico para la plena realización del principio de igualdad y no discriminación. Dicha visión permite constatar con argumentos jurídicos que de manera sistemática se ha construido la norma y su hermenéutica en torno a lo masculino singular, olvidando las singularidades de las personas, especialmente las de las mujeres, y pretende ser la herramienta de interpretación necesaria para enfocar los conceptos de discriminación y violencia, mostrándonos que son un fenómeno estructural y sistemático y no algo anecdótico entre sujetos socialmente aislados.
La falta de formación en materia de igualdad, las inercias asumidas como válidas e incuestionables, la estricta matemática probatoria y el formalismo jurídico impiden, sin embargo, asumir la idea del “poder transformador de las sentencias”.
Juzgar con perspectiva de género (independientemente de la vitrina desde la que nos toque asumir este ejercicio) permite transformar las prácticas de aplicación e interpretación del derecho y actuar de una manera global sobre el conflicto jurídico. Permite actuar sobre las personas, sobre los hechos y sobre la norma jurídica, aplicando una visión crítica de la realidad. Es un método de conocimiento de abordaje crítico de la norma jurídica, tanto sustantiva como procesal, así como de expresión en las resoluciones, desvinculado de estereotipos y roles discriminatorios universales, que evita contribuir a su perpetuación. Nos permite “ver” y nos impulsa a ser curiosos, testarudos y garantes de derechos, para reparar y dignificar a quien parte de una situación vital y social de desventaja frente a la desigualdad.
La aplicación de la perspectiva de género como instrumento o método jurídico de análisis requiere constatar la existencia de una relación desequilibrada de poder, se ha de identificar a la persona que se encuentra en situación de desigualdad por razón de género y valorar la posible adopción de medidas especiales de protección. A partir de aquí, se deberá deconstruir la norma jurídica y cuestionar su pretendida neutralidad, argumentando las desigualdades detectadas de tal manera que se pueda arribar a una solución justa y no meramente legal.
El deber de diligencia del Estado, que nuestro país ha contraído al ratificar los distintos instrumentos convencionales, se traduce en la responsabilidad de quien juzga de hacerlos operativos en sus sentencias. Y, para aplicarlo, primero hay que conocerlo. Conocer acabadamente tanto la legislación como la jurisprudencia local, nacional e internacional. Ello brinda una capacidad de respuesta basada en la experiencia y obliga a repensar conceptos automáticos aprehendidos por fuerza de la costumbre que no son más que estereotipos encubiertos.
- Capacitación diferenciada. Objetivos medibles. Formación de profesionales médicos
Se considera que la diferenciación en la capacitación y la implementación de parámetros de sensibilización y contenido diverso, de acuerdo a la responsabilidad que le cabe a la persona que debe formarse, resulta trascendental para evitar que este flagelo en el que tenemos que ver no se transforme simplemente en un curso más.
En ese sentido y a modo de ejemplo, quienes detentan cargos jerárquicos o dedicados al reclutamiento o selección de personal deben contar con capacitación que puntualice en las estrategias igualitarias de selección, que incluyan un lenguaje y mecanismos de selección pública de personal, que no distinga géneros, evitando además los parámetros evaluativos discriminatorios que profundicen la discriminación estructural.
Por su parte, quienes tengan la responsabilidad del acompañamiento en el proceso de inicio y tránsito del proceso fundado en un reclamo de violencia y acoso laboral también deberán cumplir capacitación diferenciada y multidisciplinaria a cargo del mismo equipo encargado de recibir los reclamos.
Con relación a la formación profesional, las tecnologías de la información y el conocimiento (TIC) y su impacto transversal en el mundo del trabajo traen consigo la posibilidad de transformarse en la herramienta útil para hacer llegar las posibilidades de formación de manera igualitaria a aquellos grupos vulnerables que, producto de la discriminación sociocultural estructural, no cuentan con igualdad real de oportunidades para acceder a la formación y a la capacitación.
Por otra parte, el convenio 190 propicia que deben atenderse especialmente los riesgos psicosociales asociados en la gestión de la seguridad y salud en el trabajo. Para ello, reconoce un lugar central a la participación de las organizaciones de trabajadores, trabajadoras y sus representantes, especialmente en la identificación de los peligros y evaluación de los riesgos de violencia y acoso.
En ese sentido, la acción colectiva y las herramientas sindicales brindan herramientas adecuadas para poder incidir sobre la prevención del riesgo, la eliminación o su reducción, dado que son las personas que trabajan quienes se encuentran en contacto con la forma en que se organiza la actividad productiva y conocen la mejor manera de cuidarse.
La capacitación en violencias y acosos por parte de los profesionales médicos con especialidad en medicina laboral, prestadores de obras sociales sindicales, colaboraría para la detección de riesgos psicosociales vinculados a la actividad laboral desempeñada por la persona entrevistada, con el potencial de constituir una herramienta eficaz para la detección preventiva de situaciones de violencias y acosos.
Finalmente, se considera que resulta aconsejable la medición de resultados, también diferenciados, de la capacitación provista, con porcentaje de cumplimiento de la misma y causales de justificación frente al hipotético incumplimiento.
- De la ratificación a la acción sindical
El convenio 190 ha dejado sentado que la negociación colectiva constituye un mecanismo central para el logro de la igualdad de género en los distintos sectores y en los lugares de trabajo, especialmente si se combina con otras políticas como la promulgación de legislación y la adopción de medidas en el seno de los establecimientos de trabajo. Desempeña así un papel destacado en la eliminación de las desigualdades de género, entre las que se encuentran la brecha salarial de género, el abordaje y tratamiento de la violencia en el trabajo, y la facilitación de la participación plena de las mujeres en el trabajo.
La mayor inserción laboral y el aumento de la representación de las mujeres en los equipos de negociación han contribuido a ampliar el alcance de la agenda sindical hacia cuestiones que revisten especial importancia para las mujeres trabajadoras(6). Entre ellas podemos señalar la ampliación de los espacios de cuidado, los tiempos para abocarse a los mismos, la corresponsabilidad parental, el tratamiento de la violencia doméstica en los lugares de trabajo, la creación de licencias laborales en materia de violencia de género, los mecanismos de solución de conflictos laborales vinculados con el acoso y la violencia, la adopción de procedimientos acerca de su tratamiento, y/o seguimiento de los casos, la concientización acerca del nuevo enfoque que hoy propicia todo el conjunto del convenio 190 y la recomendación 206 de la OIT.
- La caja de herramientas sindicales para combatir la violencia y el acoso laboral
La representación gremial tiene hoy un objetivo insoslayable que, como tal, ocupa un lugar protagónico en la agenda sindical: la lucha contra la violencia y el acoso en el mundo del trabajo. Para abarcar ese propósito, se entiende que la elaboración de guías sindicales, con protocolos específicos, constituyen la caja de herramientas con la que se deberá equipar cada representación sectorial, eligiendo las que contendrá la suya, con relación a la historia que en materia de violencia y acoso cuenta cada actividad.
Cada vez con más frecuencia se incluye a las víctimas de violencia doméstica en estos convenios. Algunos convenios colectivos se enfocan en todas las formas de violencia (física, psicológica y acoso sexual), mientras que otros abordan el problema específico del acoso sexual. La negociación colectiva también brinda un modelo eficaz y poderoso para tratar problemas sociales como el de la violencia doméstica y familiar. Un ejemplo es cuando los/las empleadores/as reconocen que el lugar de trabajo puede desempeñar un rol protector si se toman medidas para promover que quienes padecen situaciones de violencia permanezcan en sus puestos y, en consecuencia, puedan quedarse en sus hogares y en sus comunidades.
Las guías y los protocolos, entendidos como herramientas que ordenan, nominan, y en el mismo acto visibilizan situaciones que ocurren y están naturalizadas. En definitiva, cumplen la función de sentar las bases de procedimientos de actuación frente a hechos de violencias y acosos en el ámbito específico.
Algunas herramientas han sido consideradas fundamentales por el convenio 190 y están siendo trabajadas en la actualidad por algunas entidades sindicales en la redacción de sus protocolos.(7)
- Los comités mixtos de salud y seguridad
El convenio 190 plantea que deben atenderse especialmente los riesgos psicosociales asociados en la gestión de la seguridad y salud en el trabajo. Para ello, reconoce un lugar central a la participación de las organizaciones de trabajadores, trabajadoras y sus representantes, especialmente en la identificación de los peligros y evaluación de los riesgos de violencia y acoso.
En ese sentido, la acción colectiva y la gestión sindical brindan herramientas adecuadas para poder incidir sobre la prevención del riesgo, la eliminación o su reducción, dado que son las personas que trabajan quienes se encuentran en contacto con la forma en que se organiza la actividad productiva y conocen la mejor manera de cuidarse.
Una herramienta muy valiosa en el lugar de trabajo son los comités mixtos de salud y seguridad en el trabajo. Constituyen mecanismos paritarios integrados por representantes de trabajadores, trabajadoras y empleadores con el objetivo de garantizar la prevención y la seguridad laboral, en el establecimiento laboral. Se trata de un organismo bipartito, cuyos objetivos son preservar la vida y la salud de los trabajadores, velar por el cumplimiento de las normas
legales y convencionales vigentes en materia de salud, higiene y seguridad en el trabajo, prevenir los riesgos laborales, reducir y evitar la siniestralidad.
Su accionar, sumado al rol de la inspección en materia de salud y seguridad laboral, constituyen mecanismos que pueden resultar adecuados para la erradicación de la violencia y acoso en el mundo del trabajo.
- Proceso de seguimiento de reclamos y denuncias: el rol de la representación sindical
Existe una evidencia significativa del rol que la negociación colectiva puede desempeñar para reducir las desigualdades de género y abordar la violencia y el acoso. Los estudios de caso muestran cómo los sindicatos han asegurado los convenios de negociación colectiva con los empleadores para tratar la violencia y el acoso en el trabajo, muchos de los cuales toman en consideración sus aspectos psicológicos. Generalmente, los convenios de buenas prácticas han comprometido a los empleadores a desarrollar políticas y procedimientos para enfrentar y prevenir la violencia. Estos incluyen la formación de los gerentes y representantes de los centros de trabajo para que identifiquen los signos de violencia y acoso, la recopilación de datos y el seguimiento de los incidentes de violencia y acoso, así como la provisión de apoyo psicológico y asistencia médica para los/las trabajadores/as que experimentan dichas violaciones. Cada vez con más frecuencia se incluye a las víctimas de violencia doméstica en estos convenios. Algunos convenios colectivos se enfocan en todas las formas de violencia (física, psicológica y acoso sexual), mientras que otros abordan el problema específico del acoso sexual. La negociación colectiva también brinda un modelo eficaz y poderoso para tratar problemas sociales como el de la violencia doméstica y familiar. Un ejemplo es cuando los/las empleadores/as reconocen que el lugar de trabajo puede desempeñar un rol protector si se toman medidas para promover que quienes padecen situaciones de violencia permanezcan en sus puestos y, en consecuencia, puedan quedarse en sus hogares y en sus comunidades. Las siguientes se comparten como algunas de las prácticas repetidas en la instrumentación de protocolos y guías sindicales.
- Área específica destinada a la escucha y recepción de reclamos
Se ha sugerido la creación de áreas específicas destinadas a reclamos por violencias y acosos, con el propósito fundamental de asegurar a la víctima un espacio de confidencialidad e intimidad que permita el relato de la situación. Se sugiere garantizar que este espacio se encuentre alejado de la circulación habitual de las personas que comparten el ámbito de trabajo con quien reclama. El fin que persigue este propósito es evitar que el relato aparezca entremezclado con charlas cotidianas, que desnaturalicen el verdadero sentido de seguimiento y acompañamiento que la situación amerita.
- Comité interdisciplinario de seguimiento de violencia y acoso laboral
La problemática de la violencia, en tanto fenómeno multicausal cuyas consecuencias impactan no solo sobre la víctima sino también en el entramado colectivo laboral, y cuyo impacto tiene efectos diferenciados respecto de las minorías históricamente vulnerabilizadas (entre ellas personas con discapacidad, personas trans, personas adultas mayores, etc.), no puede atenderse con acciones circunstanciales, por lo que es medular elaborar e implementar estrategias sostenidas con asignación de recursos suficientes, y, para ello, un instrumento organizacional que aborde específicamente la problemática.
Por ello, resulta trascendental el tratamiento interdisciplinario de cada reclamo, razón por la cual la constitución de los equipos de trabajo deberá responder a ese propósito siendo integrados por profesionales de diferentes especialidades, que acrediten experiencia en las temáticas de violencia laboral y de género.
La acción sindical para la prevención y la erradicación de la violencia y el acoso requiere de un trabajo multidimensional que se inicia con la comprensión del fenómeno, a partir de capacitaciones que propongan procesos de reflexión, de sensibilización, que permitan generar un lenguaje común dentro de la organización, que no sea el producto de un “como si…”, sino de un verdadero proceso de aprehensión para la transformación, con perspectiva de género.(8)
- Deber de confidencialidad
A partir de la designación, cualquier información recabada por aquellas personas designadas para la recepción de la escucha y posterior acompañamiento en el proceso del reclamo deberá ser mantenida en estricta confidencialidad. La prohibición de divulgar, revelar o facilitar información bajo cualquier forma es fundamental para que el espacio de contención siga cumpliendo el rol protectorio para el que fue pensado.
- Sector de reclamos anónimos y acompañamiento a testigos
Recientes estadísticas(9) demuestran que un 30% de la población trabajadora que ha sido testigo de un hecho de violencia solo ha podido comentar el hecho a algún compañero de trabajo, mientras que un 28% ha decidido no comentarlo a nadie. El motivo en mayor medida ha sido el miedo a perder el trabajo.
Entre otros factores, esto responde a que el entramado dentro de los vínculos de poder de distintas líneas va erosionando los vínculos de solidaridad y fraternidad, por el temor a dejar de pertenecer al grupo de confianza.
Con la elaboración de guías y protocolos sindicales se puede coadyuvar a este fenómeno social con la instauración de un sector de reclamo anónimo, que permita la visibilización de padecimientos que muchas veces cuentan con la complicidad de quienes, por miedo a represalias, no se atreven a hacer públicos los padecimientos de los que han sido testigos.
- – A MODO DE REFLEXIÓN FINAL
Los operadores del derecho debemos construir una mirada expuesta a la vulnerabilidad que intente atravesar los distintos ámbitos de dolor de grupos tradicionalmente vulnerados.
La dificultad para detectar estos fenómenos para abordarlos, para implementar acciones, para sugerir medidas concretas, para acompañar a las víctimas, y, más aún, para vencer las resistencias del sistema a asumirlos como violaciones de derechos humanos de las personas trabajadoras, nos obliga a pensar estrategias. Ese camino debe comenzar por entender que este flagelo ha contado durante mucho tiempo con la complicidad del silencio que ha generado que lleguemos tarde tantas veces.
Para empezar a redefinir, debemos generar consciencia, interpelar, aun en aquellos ámbitos que dan susto, y que nos hacen balbucear, y permitir a otros, a esos a los que este desafío sacude sus estructuras y privilegios, que balbuceen al ser interpelados para poder interpretarlos.
Para ello, se deberá tener especial cuidado a la hora de detectar un lenguaje engañoso y restrictivo, ya que hoy nos paramos sobre dos baldosas, una resquebrajada que debe redefinirse, y otra que evoluciona. Sobre esta última se asentarán quienes hayan comprendido que en las situaciones de violencia y acoso todos tenemos que ver.
- Abogada. Especialista en Derecho Laboral, UNC. Adscripta a la cátedra de Derecho Laboral de la Universidad Nacional de Villa María. Vicepresidenta de la AADTSS Delegación Sudeste, asesora sindical y vocal de la Federación Provincial de Colegios de Abogados de Córdoba
Notas:
- Lobato, Julieta: “Ampliación de la matriz de igualdad en los tribunales ordinarios. El caso ‘Érica Borda’ y la justicia laboral” – Derecho y Ciencias Sociales – mayo-octubre/2019 – Nº 21 – págs. 214/240
- González Gavaldón, Blanca: “Los estereotipos como factor de socialización en el género” – Comunicar – N° 12 – marzo/1999
- “Sisnero, Mirtha Graciela y otros c/Taldelva SRL y otros s/amparo” – 20/5/2014, S. 932. XLVI
- Lobato, Julieta: “Cláusula de igualdad en el ámbito laboral y perspectiva de género. Aportes desde el derecho del trabajo argentino a partir del caso ‘Sisnero’” – Revista de la Facultad de Derecho – N° 46 – enero-junio/2019
- Manual sobre violencia laboral para organizaciones sindicales – MTEySS – Oficina de Asesoramiento sobre Violencia Laboral – 2020
- Protocolo de prevención e intervención en situaciones de violencia y acoso laboral para los/as trabajadores/as de la industria láctea de la República Argentina – Fundación ATILRA – 2021
- Guía de acción para delegados y delegadas sindicales. Un compromiso con la igualdad – Fundación UOCRA, OIT – 2020
- Fuente: Encuesta Regional Boomerang – Grow, Nodos, ELA, Fundación Avón – 2021
Noticias
Gentileza Erreius – 18 de Julio de2022
Autorizan la “triple filiación poliamorosa” de un recién nacido: tendrá dos padres y una madre
El Juzgado Nacional en lo Civil Nº7, a cargo de Myriam Cataldi, hizo lugar a un pedido de triple filiación para que un bebé recién nacido sea inscripto en el registro civil con dos padres y una madre.
En el caso “K., D. V. y otros s/ información sumaria”, dos hombres que convive desde el 2018 decidieron convertirse en padres. Pensaron en varias alternativas como la adopción o la gestación por sustitución. En este último caso, tuvieron conversaciones con amigas y conocidas, pero no lograron avanzar con ninguna de ellas.
En un momento determinado, la terapeuta de uno de ellos le propuso como alternativa apostar al modelo de la coparentalidad formando una familia con una mujer que tenga el mismo deseo filial.
Siguiendo estos consejos, la pareja creó un perfil en el sitio web https://es.coparentalys.com/ y logró contactarse con una mujer.
Tras un tiempo de conversaciones, los tres decidieron avanzar en el tratamiento de fertilidad donde el embrión se conformó con el gameto femenino aportado por la madre y el gameto masculino aportado por uno de los padres.
Una vez que el tratamiento tuvo éxito, solicitaron en los tribunales que les permitan reconocer al recién nacido como hijos de dos padres y la madre. Para ello, solicitaron que se declare inconstitucional el último párrafo del artículo 558 del Código Civil y Comercial y se aplique directamente con fuerza normativa el derecho a conformar una familia en términos diversos y plurales, el derecho a desarrollar un plan de vida autónomo en ejercicio pleno de la voluntad procreacional compartida y el derecho a la no discriminación con motivo o razón de la triple filiación o poliamor registral filiatorio.
La Fiscal y el Defensor de los Menores se opusieron al pedido.
Los argumentos de la jueza
La jueza Myriam Cataldi ordenó la filiación basada en “el derecho a la no discriminación con motivo o razón de la triple filiación o poliamor registral filiatorio“.
“Las familias pluriparentales se caracterizan por la primacía de la voluntad y el afecto; conceptos de índole fáctico que encuentran cauce jurídico en las ideas de voluntad procreacional y amor filial”, aseguró la magistrada.
“Autorizar la triple filiación que se persigue en el presente caso, en términos de proyecto de vida basado en el amor, no es ni más ni menos que respetar las directrices marcadas por la máxima instancia judicial de la región en materia de derechos humanos, en cuanto a los derechos a la vida privada y familiar”, remarcó la magistrada.
En ese contexto, entendió que rechazar jurídicamente la pluripaternidad “es negar visibilidad a una parte de los ciudadanos, lo cual pone en tela de juicio las bases mismas de un Estado democrático de derecho” y “resulta tajantemente discriminatorio negar a los niños nacidos en familias pluriparentales el reconocimiento de los vínculos filiales que a los nacidos en otras familias se les reconocen; el emplazamiento legal es el único instrumento hábil para escapar a la relegación y evitar la discriminación”.
Repensar paradigmas de familia
Además, remarcó que “la posibilidad de revisar el paradigma biologicista de la filiación, sumado a la necesaria deconstrucción del binarismo filial, supone plantear temas de tal ruptura, como en su momento fueron los matrimonios igualitarios y la adopción de parejas del mismo sexo”, ya que “estas rupturas nos obligaron a repensar nuestro sistema jurídico vigente, para amoldarlo cada vez más, al pluralismo propio del ser humano, en su contexto social y cultural”.
“Las redes afectivas no son un nuevo modelo a seguir, ni una contrapropuesta cerrada, sino un paraguas desde el que pensar el marco relacional y sus dinámicas”, señaló la magistrada, quien entendió que “la triple filiación perseguida en términos de proyecto de vida basado en el amor, está resguardada por el art 19 CN y su proyección no genera daños a terceros”.
En ese punto, agregó que “el desafío está en lograr un sistema que de manera equilibrada pueda hacer frente a esta realidad intentando ofrecer la mayor protección jurídica a todas las personas que intervienen”.
“Bajo esa mirada corresponde hoy tutelar los derechos emergentes de P., concebido por la voluntad procreacional de tres adultos que comparten un proyecto de vida basado en el amor filial, y peticionan la inscripción registral de triple filiación, como familia pluriparental de origen, para forjar decididamente lazos jurídicos y seguridad a esa relación familiar ya asumida”, enfatizó la magistrada.
Inconstitucionalidad del último párrafo del artículo 558 del CCCN
Así, declaró inconstitucional el último párrafo del artículo 558 del Código Civil y Comercial, que dice que “ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales, cualquiera sea la naturaleza de la filiación”.
Justificó su decisión al determinar que ese párrafo quebrantaba los derechos de la Constitución Nacional y los tratados internacionales de derechos humanos.
Además, añadió que la Corte señaló en la Convención Americana que “no se encuentra determinado un concepto cerrado de familia” y que “muchos menos se protege solo un modelo en particular de la misma”.
“La realidad demuestra cotidianamente que no en toda familia existe una figura materna o una paterna, sin que ello obste a que esta pueda brindar el bienestar necesario para el desarrollo de niños y niñas. La paternidad y la maternidad no deben ser solo conceptos objetivos y estáticos, en donde el componente afectivo resulte jurídicamente irrelevante”, concluyó.
“No se está quitando el valor de la carga genética de cada uno, sino desplazándose la importancia de las relaciones que antes se daban únicamente por lazos sanguíneos hacia el corazón del amor y de la solidaridad”, afirmó la jueza en el fallo.
Es el primer caso en el que un niño es inscripto en el Registro Civil mediante la triple filiación desde su nacimiento.
La fiscal del caso y el Defensor de Menores apelaron el fallo, aunque la inscripción del menor de edad ya fue realizada debido a que le ordenó al Registro Civil admitir la medida “en forma inmediata y cautelar”.
Nuevas realidades
En el artículo “Realidades silenciadas en la filiación por técnicas de reproducción humana asistida”, publicado en Temas de Derecho de Familia, Sucesiones y Bioética, María L. Pietra explicó que “en la actualidad se han presentado casos de pluriparentalidad, en los cuales se hizo lugar al planteo de triple filiación, pese a que el artículo 558 del CCyCo. establece que nadie puede tener más de dos vínculos filiales”.
Por otro lado, remarcó que la pluriparentalidad implica “el abandono del sistema binario en materia de filiación, posibilitando que un niño pueda tener más de dos adultos encargados de su crianza y educación, emplazados en el estado de padres y/o madres”.
