“G. J. I. c/ C. A. J. s/ MODIFICACIÓN DE RÉGIMEN COMUNICACIONAL” | Cita Digital: Delalenga 8582

VOCES: DERECHO A SER OIDO • IMPLEMENTACION PROGRESIVA • INTERES SUPERIOR DEL NIÑO • MODIFICACION DEL REGIMEN COMUNICACIONAL • REGIMEN COMUNICACIONAL

Se ha de recordar que el derecho y deber del progenitor de fluida comunicación con el hijo reconocido en el art. 652 del Código Civil y Comercial, es de carácter personalísimo, indelegable, inalienable, indisponible e irrenunciable, pues apunta a la subsistencia del lazo familiar (cfr. Mizrahi Mauricio L, Responsabilidad parental. Cuidado personal y comunicación con los hijos, Astrea, Bs. As., 2018, p. 529 y 532).

Interés superior del niño.

No obstante ello, no debe perderse de vista que en procesos como el de autos, en los que se debate lo atinente a la modificación del régimen comunicacional pactado entre los progenitores, el niño es sujeto de derecho -cfr. art. 3º Ley Nº 26.061- y por ello, en toda consideración a realizar para resolver frente al desacuerdo de sus padres, deviene primordial atender a su interés superior “…que debe orientar y condicionar la decisión de los tribunales en todas las instancias, habida cuenta que les ‘…corresponde aplicar -en la medida de su jurisdicción- los tratados internacionales a los que nuestro país está vinculado, con la preeminencia que la Constitución les otorga (art. 75, inc. 22, Ley Fundamental)…’ (CSJN, “S., M. A. s/ art. 19 de la C.I.D.N.”, 27/11/2018)’…” -in re: “Cuchi, Pablo Ariel c/ Viola López, Florencia Ester s/ Incidente de Elevación a Cámara”, sentencia del 30/1/19. También “Baldasso Palacios, María Verónica c/ Arbini Luis Francisco s/ Ejecución de Sentencia (Incidente de Elevación)”, sentencia del 17/5/19-.

El superior interés aparece entonces como un concepto abierto que los jueces -en ejercicio de su ministerio- están llamados a dotar de contenidos precisos, encontrándose obligados a “…dar buenos fundamentos acerca de la selección que realicen para no caer en un uso antifuncional de sus facultades discrecionales…” (Fallos 333:1776).

Régimen comunicacional. Implementación progresiva.

Es que, cualquiera sea el régimen de contacto que se regule, los hijos deben transitar por un proceso de adaptación; por lo cual en pos de preservar un mínimo de estabilidad emocional en ellos, es dable que los insalvables cambios que habrán de producirse “…no acontezcan bruscamente sino de una manera paulatina, pues es sabido que en tales cuestiones está en juego la formación equilibrada de su personalidad…” (Mizrahi Mauricio L, ob. cit., Astrea, Bs. As., 2018, p. 544).

(…)

Ello puesto que sólo así se logrará armonizar el derecho de fluida comunicación con su hija que asiste al señor G. (cfr. art. 652 CCyC), con la debida tutela del interés superior de la niña, dada su condición de sujeto de derecho y persona en desarrollo, que debe ser necesariamente ponderado en la toma de todas las decisiones concernientes a niños, niñas y adolescentes (cfr. art. 5 Ley provincial Nº 521. También art. 3º Ley nacional Nº 26.061).

Régimen comunicacional. Carácter provisorio.

Máxime teniendo presente que el régimen comunicacional, sea que fuera acordado entre las partes o establecido judicialmente, resulta siempre de carácter provisional -no causa estado-, pues es esencialmente modificable, sea que se modifique la plataforma práctica que se tuvo en cuenta para determinar la modalidad de la relación o, bien, sin que hubiera variado, cuando un nuevo análisis de los elementos que la conforman justifique la introducción de cambios en él (cfr. Mizrahi Mauricio L, Responsabilidad parental. Cuidado personal y comunicación con los hijos, Astrea, Bs. As., 2018, p. 530 y 541), lo que permitirá a las partes adaptarlo en función de las necesidades del grupo familiar y, especialmente, de su hija en común.

Oficina de niños, niñas y adolescentes. Intervención. Derecho a ser oído.

XI. Previo a concluir, es dable efectuar una mención relativa a la intervención que corresponde dar a la Oficina de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes creada por Ley provincial Nº 521 en asuntos como el que tramita por estos autos, a los fines de garantizar el derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta de acuerdo a su grado de madurez y desarrollo.

(…)

XII. Ahora bien, al respecto, debo decir que sin perjuicio de la cuestión atinente a la necesidad de que los niños, niñas y adolescentes que se ven involucrados en un proceso judicial cuenten, en ciertos casos, con patrocinio letrado, no debe perderse de vista que tanto la Ley provincial Nº 521, como la Ley nacional Nº 26.061, le reconocen al niño, niña y adolescente el derecho a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta de acuerdo a su grado de madurez y desarrollo (cfr. art. 26 y 3, respectivamente).

Es que el derecho de todos los niños a ser escuchados en todo procedimiento judicial que los afecte, constituye uno de los valores fundamentales de la CDN -art. 12-, sin que se observe que dicho instrumento imponga algún límite de edad al derecho del niño a expresar su opinión, puesto que “…el niño es capaz de formarse opiniones desde muy temprana edad, incluso cuando todavía no puede expresarlas verbalmente…” (cfr. Comité de los Derechos del Niño, Observación General Nº 12, año 2009, p. 8/9).

En efecto, se ha dicho que la plena aplicación del artículo 12 de la CDN “…exige el reconocimiento y respeto de las formas no verbales de comunicación, como el juego, la expresión corporal y facial y el dibujo y la pintura, mediante las cuales los niños muy pequeños demuestran capacidad de comprender, elegir y tener preferencias…” (cfr. Comité de los Derechos del Niño, ob. cit., p. 9).

Por lo demás, conforme surge del texto del art. 12 CDN citado, no basta con escuchar al niño. Dicho precepto demanda, asimismo, que sus opiniones se tomen en consideración seriamente a partir de que el niño sea capaz de formarse un juicio propio, el que se determinará en función de su edad y grado de madurez (cfr. Comité de los Derechos del Niño, ob. cit., p. 11).

Así pues, dado que los “…niveles de comprensión de los niños no van ligados de manera uniforme a su edad biológica…”, la edad en sí misma no puede determinar la trascendencia de las opiniones del niño, debiendo evaluarse sus opiniones caso por caso (cfr. Comité de los Derechos del Niño, ob. cit., p. 11).

De este modo, no obstante que se trate de niños de corta edad –como acontece en autos- debe garantizarse su intervención en todos los procesos judiciales que los afecten, tutelando su derecho a ser oídos y a que sus opiniones sean tenidas en cuenta de acuerdo a su edad y grado de madurez, con independencia de que el niño requiera o no de patrocinio letrado para tomar parte en el proceso, dado que no es posible una aplicación correcta de la manda contenida en el art. 3 de la CDN -atención de su interés superior-, si no se respetan los componentes de su artículo 12 (cfr. Comité de los Derechos del Niño, ob. cit., p. 19).

Sobre el punto, el Superior Tribunal de la Provincia ha señalado que todos “…los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a expresar libremente su opinión en los asuntos que tenga interés, y a que sus opiniones sean tenidas en cuenta…” y, en dicho marco, advirtiendo que no habían sido oídos en el trámite del proceso, estimó necesaria la intervención de abogados especializados en la materia, provistos por la Oficina de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes (in re: “T., E. M. c/ R., A. L. s/ Alimentos”, sentencias del 17 de mayo de 2016 y 7 de diciembre de 2016).

Reserva de las entrevistas.

XIV. Ahora bien, con relación los documentos que consignan los resultados de los espacios de escucha generados en favor de niños, niñas y adolescentes, esta Sala ha tenido oportunidad de señalar que “…constituye un deber de los magistrados el preservar la intimidad de de los niños, niñas y adolescentes que son sujetos del proceso…”, lo que demanda evaluar, caso a caso, “…la conveniencia de reservar aquellas constancias que den cuenta del tenor de lo conversado y de las opiniones recibidas por el Juez o por cualquier otra oficina pública al entrevistarlos sin la presencia de sus padres, aún cuando ello no hubiera sido requerido por el menor, a los fines de evitar colocarlos en una situación de confronte con aquellos…” (in re: “R. J.L. c/ B., S. M. s/ cambio de residencia”, sentencia del 30/8/19).